正当防卫若干问题研究-上海刑事律师

正当防卫若干问题研究 更新时间：2018/8/16 10:27:52 一、对过失犯罪能否实行正当防卫？

　　目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫；对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫①；第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害。在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫②。绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性，并进而否定对其实施正当防卫的必要性，是机械的和缺乏实证的。我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使防卫权的范围③；第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。理由是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然，这种观点同时又认为，对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫④。

　　我们认为，在目前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外，其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件，这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪，因此，对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非仅限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。虽然过失行为具有对国家、社会、本人或他人的合法权益造成损害的紧迫性，但采用损害过失行为人的合法权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益，那么这种“防卫”就是毫无意义的，也与刑法设立正当防卫制度的精神相违背。就第一、二种观点而言，坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确，如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为，那么结论与第三种观点并无实质差别。但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪，则结论就是错误的。第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的，认为对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫一般也可以说得通。但由于没有指出只有对具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下的过失行为，才允许实行正当防卫，因而显得结论不够严谨。

　　二、对不作为犯罪能否实行正当防卫？

　　目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪①；第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性②。

　　上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，（1）如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够避免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生；或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。在这些情况下，防卫人是否还能成立正当防卫？如果认为其行为属于正当防卫的话，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑，仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥。但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的抑谦性上考虑，对防卫人以不追究刑事责任为宜。但权衡利弊，在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。因此，立法上应及早对此做出明确，至少应先有司法解释做出规定。（2）如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：其一，在防卫人使用暴力前如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务，防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效果的考虑问题。其二，防卫人暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题，但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫？如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有目的的正当性，要其负担刑事责任显然不合理。我们认为，在这种情况下，无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最终危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此，应当认为其行为属于正当防卫。总之，我们认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用；二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。

　　三、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫？

　　目前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力的人侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫①。有些学者认为，通说将无责任能力人的侵害行为亦当作不法侵害，在是否与违法性本质和根据相矛盾上，还需要进一步研究。他们认为，不法侵害中的“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为，仅仅在客观上造成损害但主观上没有罪过、过错的，不能称之为不法侵害；无责任能力人的行为是欠缺罪过、过错的，故而不属不法侵害，对其不能进行正当防卫②。

　　我们认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫问题，应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件，无此任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看，立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击③。即便无责任能力的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为。我们通常将人的行为划分为合法与违法，并将违法行为视为是行为人主观上具有罪过或过错、客观上具有社会危害性的行为，仅是出于理论研究、司法运用及法制宣传等活动的便利。其实如果将违法严格限于行为人主观上具有罪过或过错、客观上具有社会危害性的行为的话，人的行为也有既非违法也非合法的中间状态，无责任能力人的侵害行为即是其中的一种情况。如果一定要将“不法”与“违法”视为同义，那么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫。这样就等于要求防卫人在实行正当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识。可是，在绝大多数情况下，防卫人对于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况，无论如何也不可能认识到，如果不认为其反击行为是正当防卫，那么，处理方式可能有两种：一是作为犯罪处理，这显然是客观归罪；二是作为紧急避险处理，这样也有不妥：其一，紧急避险行为的实施必须是不得已，但是防卫人并不知道侵害人是无责任能力人，因而认为其反击行为是一种正当防卫，而正当防卫刑法并不要求必须是在不得已的情形下才能实施，这样有些对无责任能力人的侵害行为的反击由于不是在不得已的时候实施的，就不属于紧急避险而是犯罪，可是防卫人主观上却缺乏罪过。其二，紧急避险要求保护的合法权益必须大于损害的合法权益。而正当防卫则不作这样的要求，实际情况是，防卫人对侵害人权益的损害大于自己要保护的合法权益比较多见。由于防卫人并不知道侵害人是无责任能力人，因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当，这样就难免会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任，可是防卫人主观上却不具有罪过。如果为了要避免上述不足而将防卫人不知道侵害人为无责任能力人时的反击行为视为正当防卫，将防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力人时的反击行为视为紧急避险，这样处理是否合理呢？在防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力人的情况下，这样处理避免了防卫人在非出于不得已的情况下损害无责任能力人的健康或生命的不当结果，具有合理性的一面。但是，由于紧急避险要求保护的权益必须大于损害的权益，而在无责任能力人实施侵害行为时，有时防卫人除了采取损害无责任能力人较大的权益而保护自己较小的权益外别无他法，根据正当防卫的要求，其反击行为并未明显超过必要限度因而属于正当防卫行为而不负任何刑事责任，而如果将其反击行为视为紧急避险行为的话，这种情况就是避险过当，防卫人就要负担刑事责任，这样就存在着对防卫人要求过于苛刻的不足。此外，还有学者认为，可以作为假想防卫处理（在不知侵害人是无责任能力人时）①。但这样处理也存在着相当大的问题：假想防卫的实质是，本来“侵害人”的行为不是侵害“防卫人”的合法权益的行为，而“防卫人”错误地认为“侵害人”要对自己的合法权益造成侵害。但无责任能力人的侵害行为确实要对防卫人的合法权益造成侵害，对此防卫人并不是假想的。因此，这种处理方式显然不妥。综上所述，我们认为，通说的见解是正确的。

　　四、如何理解正当防卫的限度条件？

　　刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点：

　　第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析②。

　　第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度③。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制④。

　　第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应⑤。

　　关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”⑥这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界定，由此造成刑法规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的立法宗旨的实现受到了削弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自己的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应，即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性⑦。此外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了免于被强奸而将歹徒杀死的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住不法侵害为必要，好象是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限；其二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折衷两者的相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足，因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确、具体。

　　我们认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益①为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。

　　根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。

　　五、防卫过当罪过形式的认定

　　防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题，概括起来看，目前主要有以下几种观点：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意②；第二种观点认为，防卫过当的罪过形式，既存在故意（直接故意和间接故意）也存在过失（疏忽大意过失和过于自信过失）①；第三种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意②；第四种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或过于自信过失都不能成为防卫过当的罪过形式③。此外，还有一种观点认为，前述四种观点，“都有一定的根据，但在处理案件时作过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制，鼓励和支持公民积极主动同犯罪行为作斗争以及防卫过当从宽处理（‘应当减轻或者免除处罚’）的立法精神，……从政策上考虑，对防卫过当一律以过失犯罪论处，是比较适当的。”④

　　我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任⑤。在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失（当然也不排除有时属于意外事件）；在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意；也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。总之，我们认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当结果的心理态度包括两类：一是非罪过的的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。当然，以上仅是结合实践中防卫过当现象中防卫人对过当结果心理态度的理论归纳，要使这一结论合理合法，必须对其做理论上有说服力的论证。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看，学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。因此，出于研究的方便，我们只对后三种罪过是否属于防卫过当的罪过形式进行研讨。

　　就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察，一是为了防卫，对此，有的学者将其称为防卫目的，有的学者将其称为防卫动机；二是为了制止不法侵害，这一目的从实质上看，就是对不法侵害人的人身或财产造成损害，因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此，防卫的目的或动机与制止不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害可以在同一个防卫行为中兼容。对此，学者们都是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面，也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么，能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度？我们认为，完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的，两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过必要限度造成重大损害”的限度内。只是规定，在客观上明显超过必要限度造成重大损害的，要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失，都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的，但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢？在理论上有学者认为，防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成①；防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为②。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提③；直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的④。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为，其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，而且对其处罚也是过于苛刻的。其四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话，客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相悖。

　　六、刑法第20条第3款规定的犯罪范围的理解

　　由于刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，因此合理地界定“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，就显得极为重要。理论界凡是论及刑法第20条第3款规定的学者，均不同程度地论述了该问题，但是，学者们在不少问题上存在着相当的分歧。

　　我们认为，学者们在诸问题上之所以存在重大的分歧，既是立法技术的欠缺所致，也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为，如果从实质意义上理解刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围，仅须对其中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行科学的解析即可，无必要对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠。但是，从适用刑法的准确性及提升司法的科学性而言，对这些问题作出准确、科学的说明则是完全必要的。

　　对于刑法第20条第3款的规定的合理性，多数学者给予肯定，但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足，认为其有导致公民防卫权的滥用等危险①。我们对此持赞同意见。因此，在理解刑法第20条第3款规定的犯罪的范围上，应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。具体而言就是，凡是可以实行特殊防卫的犯罪，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪②。下面对有关问题进行研析。

　　（一）“行凶”的含义

　　对于“行凶”的含义，学者们有较大的争议。有的学者认为，行凶的含义十分宽泛，难以界定，刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷，因此应当对行凶的含义加以限制解释，限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全③。有的学者认为，“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶。基此，对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法典第20条第3款的规定。同时强调，行凶并不限于使用凶器，某些未使用凶器的行凶行为，比如，在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下行凶行为，同样也具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行特殊防卫，否则，也不利于保护被侵害人的合法权益④。有的学者认为，因为第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出，从法条文字排列看，“行凶”在前，“杀人”在后，无疑这里的行凶，是指故意伤害，包括故意伤害致死⑤。有的学者不赞成“行凶专指伤人”的解释，认为，行凶包括伤人和杀人，而且实践中大量的行凶具有或杀或伤他人的择一故意⑥。

　　诚如有学者所言，“行凶”的含义十分广泛，立法者将其作为一个法律用语规定在刑法中是一个缺陷。但是为了司法，就必须对其在刑法上的含义作出科学的说明。从词义上讲，“行凶”是指伤人或杀人；从行凶人的主观上看，有的是明确以伤人为故意的行凶，有的是以明确的杀人为故意的行凶，有的是伤人、杀人兼有的行凶；从形式上看，虽然行凶一般是以暴力的方式，但有的采用一定的凶器行凶，有的未采用凶器而是赤手空拳行凶；从后果上看，有的行凶仅造成人身的损害，其程度有的很轻微，有的则很严重，有的行凶造成人的死亡，有的造成人员的或伤或死，等等。那么，究竟刑法上“行凶”是哪一种呢，很难作一言以蔽之的回答。首先，应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶，唯此，方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行特殊防卫的立法精神。那么，是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人”的犯罪行为，就可以将故意杀人行为从“行凶” 中排除出去呢？我们认为，如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意，不管是直接故意杀人还是间接故意杀人，当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外。但是，实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况，即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人，无法判明，有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。这即是具有或伤或杀的不确定故意。这种情况显然不能视为是“杀人”，因此，仍然留在“行凶”的含义内。再者，“行凶”是否一定要限于持凶器进行？恐怕不够妥当，因为，实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的，对人的生命和健康同样造成严重的危害。总之，我们认为，刑法上“行凶”，是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，而不管行凶是否使用凶器。

　　（二）“杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义

　　对于该四种犯罪属于故意犯罪当无疑问。但有两个问题需要明确：

　　第一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名，还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为（如拐卖妇女、儿童罪中的奸淫妇女行为即是）？有的学者认为，从对本条款的立法技术分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等）、根据立法推定而涵括的犯罪（即奸淫幼女罪）以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪（如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等）①。但有学者不同意上述观点，认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。但是，从文理上分析，将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为，其一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段，而抢劫、强奸都是一种危害行为；不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将杀人、抢劫、强奸、绑架“解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是”严重危及人身安全的暴力犯罪“作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准②。我们认为，虽然两种理解在处理结果上完全一致③，但刑法具体列举的”行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架“这五种具体行为的理解一致性上讲，采用后一种理解比较妥当。

　　第二，该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施？暴力的程度有没有限制？有的学者认为，对于杀人、抢劫、强奸、绑架的手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，均可以实行特殊防卫④。有的学者认为，对于杀人、绑架这两种犯罪来说，当然具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫；对于强奸犯罪（包括奸淫幼女罪），不论其是以什么手段实施的，由于这类犯罪严重侵犯了被害人的性权利和身心健康，仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫；但是对于抢劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪，不应允许实施特别防卫⑤。有的学者则明确指出，“在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。”⑥此外还有的学者在论述刑法第20条第3款的规定时，只明确表明对于抢劫、强奸和绑架犯罪，必须是采用暴力手段实施的，才可实行特殊防卫，而对杀人犯罪是否必须以暴力手段实施才能实行特殊防卫则没有说明⑦。

　　我们认为，虽然，杀人、强奸、绑架犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质（当然，对于绑架犯罪这样讲有些过于绝对），但是，认为对这些犯罪无论采用什么手段实施都可以实行特殊防卫，首先就违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定，从而与罪刑法定原则相悖；而且为实行这些犯罪而采用非暴力手段的情形，或者有的不具备实行正当防卫的可能，或者有的不具备实行正当防卫的时机等，因而如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫或特殊防卫的话，就容易导致防卫权的滥用。如采用投毒手段实行杀人等，事实上不存在防卫的问题，更谈不上无过当防卫①。再者，对某些采用非暴力手段实行的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪允许实行特殊防卫的话，有些情况下对犯罪分子来说也是过于苛刻而欠缺人道，如幼女同意自愿与成年男子进行性交的，虽然该男子的行为属于奸淫幼女罪，但防卫人将其杀死就是他罪有应得吗？在肯定可以实行特殊防卫的上述四种犯罪必须是暴力犯罪之后，还是否需要对暴力的程度作一定的限制，即必须是造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴力？我们认为，除杀人犯罪之外，其他三种犯罪中的暴力从构成该三种犯罪的要求上看，刑法并不考虑暴力的严重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段实施，无论暴力的程度如何都可以构成犯罪。但是如果暴力的程度不足以严重危及人身安全的话，就允许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的。因此，对于上述四种犯罪，原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可以造成被害人重伤或者死亡的程度。但对于强奸犯罪应当例外。因为，对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言，如果暴力未达到一定的程度就不会直接造成被害人的重伤或者死亡，因而不属于严重危及人身安全。而对于强奸犯罪来说，犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡，但妇女的不与他人性交的自由却会受到严重侵害，而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的，如果对该情形的暴力不允许实行特殊防卫的话，就显得对妇女不够公正。因此，应当认为，只要犯罪分子采用暴力强奸妇女（包括幼女），不管其严重程度如何，都属于严重危及人身安全的暴力犯罪，可以对之实行特殊防卫。

　　（三）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义

　　对于该类犯罪必须是达到严重程度即能够致人重伤或者死亡的暴力犯罪，学者们并没有什么疑义。但是，如何限制暴力犯罪的程度，多数学者没有论述，只有少数学者认为，应从具体罪名、法定刑幅度、具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁几个方面来衡量暴力犯罪的程度②。至于“人身安全”的范围，目前有少数学者进行了说明，但分歧较大：有的学者认为，所谓人身安全，包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全③；有的学者认为，所谓人身安全，应是指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全，住宅、隐私、人格、名誉等安全，不宜包括在内④；有的学者认为，所谓人身安全，应指人的生命、健康的安全⑤。

　　我们认为，对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解，关键要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于人身安全，从广义上讲，包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等的安全在内。但是，从严格的意义上讲，住宅、人格、名誉等安全只是与人身安全密切相关，这也正是我国刑法分则第四章将杀人、伤害、强奸、非法剥夺人身自由、侮辱、诽谤等犯罪统称为侵犯公民人身权利罪的个中原由，但这些并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题。而且他们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此允许防卫人对犯罪分子采用暴力手段严重危及被害人这些所谓的与人身相关的权利行为实行特殊防卫就缺乏价值基础，防卫行为就显得过剩，而且也与目前通行的社会观念相悖。这样不仅容易导致滥用防卫权，而且对犯罪分子来说也是过于苛刻了。那么，犯罪分子采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全时是否就可以实行特殊防卫了呢？我们认为，尽管人的行动自由安全属于真正的人身安全的范畴，但是，从价值上衡量，它与人的生命、健康及性的自由不可同日而语，至少在今天的社会观念上还没有把它看得如此重要，因此，将采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全的犯罪纳入可以实行特殊防卫的犯罪的范围，其不足也与上述类同。因此，我们认为，应将刑法第20条第3款中的“人身安全”严格限定于人的生命、健康的安全。至于“严重危及”一语，无非是指如果对采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及时制止的话，将会造成被害人被重伤或被杀死的严重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的，但无须象上述学者所说的那样复杂，只须根据案件的具体情况看暴力行为是否会造成被害人重伤或死亡的严重后果，或者暴力是否达到足以使被害人重伤或死亡的程度即可。

　　（一）对于自招的危险能否进行紧急避险？

　　对自招的危险能否进行紧急避险，在我国刑法理论界存有较大的争议。概括起来看，主要有以下几种观点：第一种观点认为，自招的危险，如果是行为人无意或过失引起的，一般应当允许实行紧急避险；但是，如果行为人是出于某种非法目的，故意地实施某种行为而引起危险发生的，并以此为借口实行“避险”行为以实现其非法目的的，不能成立紧急避险②。第二种观点认为，对自招的危险，即使是走私之类的故意犯罪行为所引起的危险，也可以进行紧急避险③。第三种观点认为，如果危险是由行为人自身的非法行为引起的，行为人无权避险④。第四种观点认为，所谓“自招的危险”，只能是指自己故意或者过失招致的危险。无意招致的危险，谈不上“自招”。对自招的危险，行为人可以采取损害另一较小合法权益的方式减轻或者避免来自该危险所造成或可能造成的损害，但这种行为不能视作紧急避险，亦即如果该避险行为符合某种具体犯罪的构成要件的，原则上应当追究行为人的刑事责任；但是，考虑到行为人实施该行为毕竟有保护合法权益的目的以及不得已之处，在认定是否构成犯罪以及具体处罚时，应当酌情从宽处理①。第五种观点认为，导致危险发生的原因对紧急避险的成立并不起决定作用，只要某种危险对合法权益构成现实而紧迫的威胁，在不得已的条件下，即可实行紧急避险。无论是行为人自己的过失行为还是故意行为引起的危险，只要其无忍受这种危险的义务，均可成为紧急避险的危险来源。但对于引起危险的过失或故意行为通常应当负刑事责任②。

　　我们认为，刑法第21条第1款对危险的来源并没有限定，即刑法没有体现出对哪些来源的危险可以实行紧急避险，对哪些来源的危险不可以实行紧急避险。但也并不意味对任何来源的危险都可以实行紧急避险。刑法理论上通行认为，可以实行紧急避险的危险的来源主要有自然灾害，人的生理、病理原因，人的危害行为，动物的侵害。但不能是人的合法行为。这当然是合理的。因为，如果危险来源于人的合法行为，那么其某种权益即将遭受损害的人就相应地具有忍受该危险的义务，当然不能为了使自己的某种权益遭受损害而再损害另一合法权益。以此为准则就可以合理合法地解析对于自招的危险能否实行紧急避险的问题。所谓自招的危险，不管是行为人无过错行为招致的，还是故意或过失行为招致的，充其量都只是造成危险的原因，并不是危险的来源本身。如果其行为招致人的合法行为给自己的某种权益造成危险，行为人就相应具有忍受该危险的义务，当然不能实行紧急避险；如果其行为招致人的非法行为或自然力、人的生理或病理的发作或者动物的侵害，由于对于这些危险行为人并不具有忍受的义务，因此就可以实行紧急避险③。当然，不管行为人对自招的危险是否可以实行紧急避险，其对造成危险出现的原因行为则可能负担故意或过失犯罪的刑事责任。另外，需要指出的是，如果象上述第一种观点所说的，行为人是出于某种非法目的，故意地实施某种行为而引起危险发生的，并以此为借口实行“避险”行为以实现其非法目的的，那么行为人的所谓避险行为当然不属于紧急避险，因为在该种情况中，行为人的所谓“紧急避险”行为实质上是其实现非法目的的一个手段。或者从紧急避险的成立条件上讲，行为人不具备必要的避险意识④。因此，我们认为除第五种观点外，其他观点都因为没有选对正确的角度因而存在着不同程度的缺陷。

　　（二）紧急避险之限制条件中“不得已”的理解和认定

　　刑法第21条第1款规定，避险人只有在“不得已”的情况下损害了其他合法权益时，才有可能成立紧急避险。对于不得已的含义，学者们基本上一致认为，所谓不得已，一般认为，是指在当时的情况下，除了通过损害无辜第三人合法权益外，别无他法来保全正受危险的合法权益。这当然是正确的见解。但其中有两个问题需要辨明：第一，“不得已”是否意味着避险行为即损害另一较小的合法权益的方法或手段必须是最终的、惟一的？多数学者认为，这种手段是不是唯一的，对紧急避险的成立并无影响。如果当时尚有采取其他不损害无辜第三人合法权益的方法避险的可能与条件，行为人却不采取，就不能成立紧急避险，而要视具体情况追究相应的法律责任⑤。但有少数学者在论述“不得已”时提到，“不得已”就意味着“紧急避险的手段，必须是最终的、惟一的，才是合法的没有社会危害性的”①。为此有一些学者将其理解为与上述多数学者观点相左的见解。我们认为，如果少数学者认为在实行紧急避险要损害另一较小的合法权益时，损害的方法或手段必须是唯一的、最终的，那么这种见解就是不妥当的。因为，在现实生活中，实行紧急避险时，虽然不少情况下损害另一较小的合法权益的方法或手段都是唯一的、最终的，但有些时候，对同一合法权益的损害方法则可以有多种选择，如为了防止火势蔓延而需要拆除某栋房屋，可以采用人工的方法，也可以采用推土机推倒的方法，还可以采用爆破的方法，等等，如果要求只有在损害另一合法权益采用的方法是唯一的话，显然不利于有效、及时地保护更大的合法权益，同时也不当地限制了公民实行紧急避险的权利②。但是，我们认为，上述少数学者的表述很可能是为了更详细地解释“不得已”的含义而作出的。只是表述不当而容易给人造成好象该学者认为损害另一较小合法权益的手段必须是最终的、唯一的印象。如果将上述表述理解为“不得已”就意味着采用紧急避险的手段即损害另一较小合法权益这种手段必须是最终的、唯一的，就没有什么问题了。第二，在判断是否确系“不得已”时，是否应当在综合考察危险当时的客观环境和其他诸种客观因素（时间、地点等）的同时，再结合避险人的自身生理条件和认识能力等的主观因素加以认定？有学者认为，在判断是否确系“不得已”时，应当在综合考察危险当时的客观环境和其他诸种客观因素（时间、地点等）的基础上，结合避险人的自身生理条件和认识能力等的主观因素加以认定。切忌进行事后的纯客观判断③。我们认为，“不得已”是紧急避险的客观条件，必须从行为当时的客观外在的环境等诸种客观因素来判断。虽然避险人的一些自身条件也由于属于客观因素，在判定是否“不得已”时在考虑之列，但决不能把避险人的认识能力这些决定对损害另一较小的合法权益是否存在罪过的因素作为判定是否“不得已”的依据。如在行为当时客观上存在着其他方法可以避免危险，但由于避险人自身主观认识条件的限制不可能认识到这种可能，而在自认为是在不得已的情况下实行了紧急避险。既然客观上存在着其他可以避免危险的方法，避险人的紧急避险行为就不是不得已的情况下实行的。只是避险人对此存在着认识错误，就应当将其视为意外事件处理。而不能认为避险人是出于不得已而实行的合法避险行为。

上海刑事律师 王国强律师手机：18217668868