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王国强 律师
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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,曾在基层法院任职多年,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
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假想防卫过当 上海刑事律师 王国强律师 手机:18217668868 一、假想防卫过当处理的司法困惑 
  所谓假想防卫过当,是指不存在正在进行的不法侵害,但行为人误以为(假想)存在,并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击,造成重大损害的行为。对假想防卫过当该如何处罚,我国刑法理论界的探讨寥寥无几,而司法实践中却争议巨大,以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。 
  案例1:“谢某某假想防卫过当案”。某日晚11时许,被告人谢某某起身如厕,见陌生人史某某(男,16岁,送奶员)骑自行车从其家门口经过,谢某某觉得其形迹可疑,遂尾随其后查看。见史某某向前骑至一拐角处,将自行车停靠在该处路灯下;拐进小弄至另一户门口,用手开门旁的窗户。谢某某跟至史某某身后约5、6米处停下,查问史某某是干什么的,史答:“你管我是干什么的!”谢某某听后未做声,返身至一邻居家,对邻居讲:“有贼,快跟我去捉贼!”并从门后取了一根晾衣用的铁杈返回现场,见史某某正欲推自行车离开,遂用铁杈向史某某头部打去,击中史某某的嘴部,致史某某7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某某系送奶员,谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶,才知道史某某原来是送牛奶的。经法医鉴定,史某某的损伤已构成重伤。对于此案,检察机关以谢某某犯故意伤害罪起诉。一审法院认为,被告人基于主观臆断,误认事实上并不存在的不法侵害,出于防卫的目的而致人重伤,属于应当预见而未预见的疏忽大意的过失,构成过失致人重伤罪,判处有期徒刑1年。 
  宣判后,检察机关以原判定罪不准、量刑不当为由提起抗诉,认为谢某某应以故意伤害罪定罪,处3年以上10年以下有期徒刑。二审法院审理后认为:被告人谢某某由于认识错误,将实际上并不存在的不法侵害误认为存在,对臆想中的不法侵害实施了防卫,并造成他人重伤,其行为属于刑法理论中的假想防卫,是对事实的认识错误。谢某某实施加害行为时,虽然史某某已准备离开现场,表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束,但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯,因此,谢某某在臆断被害人史某某系小偷欲逃离作案现场时,持铁杈击打被害人,主观上是出于正义的目的,其臆断导致不法侵害也符合常理。但依照情理分析:通常小偷受到盘问时应有惊慌表现,但被害人没有这种表现,他有充分的时间逃离却没有逃离,亦未反抗;谢某某也有条件进一步核实对方身份,但他由于抓贼心切,对此应当预见因疏忽大意而没有预见,其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。原审人民法院认定谢某某犯过失致人重伤的犯罪事实清楚,证据充分,定罪准确,诉讼程序合法,⑴因此驳回了检察院的抗诉。但这种判决结果遭到了某些学者的批评,认为“谢某某的行为成立假想防卫过当,构成故意伤害罪。控、审双方的观点都有偏颇之处”⑵。 
  案例2:“蔡某某假想防卫过当案”。2011年9月19日,被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油,见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某,蔡某某误认为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人,遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13米而未采取紧急制动措施,导致被害人管某受伤,后经送医院抢救无效死亡。当天,蔡某某向公安机关投案。警方以涉嫌过失致人死亡罪将他刑拘。该案因案情较为复杂,2011年12月28日,广州市白云区人民检察院将本案移送至广州市人民检察院审查受理,此后,市人民检察院依法补充侦查两次,延长审查起诉期限3次。2012年9月19日,广州市人民检察院在起诉书中认定,被告人应当以故意伤害罪追究刑事责任。2013年5月27日,蔡某某故意伤害案在广州市中级人民法院第二次开庭。提起公诉的广州市人民检察院仍然坚持第一次开庭的意见。相反地,蔡某某的辩护律师则认为,蔡某某的行为属于假想防卫,假想防卫是过失犯罪,不能以故意犯罪论处,应以过失致人死亡罪论处⑶。 
  历经两年之后的2013年12月19日,广州市中级法院做出判决,认定当事车主蔡某某构成故意伤害罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年。判决理由是:蔡某某出于见义勇为的动机欲拦截被害人,但是,被拦截的被害人既未持械,也没有严重危及他人人身安全的行为,蔡某某使用车辆作为工具驱车拦截有失妥当;在被害人欲逃离时,蔡某某变向、加速追赶,以至最大车速达到35.9km/h,远远快于普通民众通常奔跑的速度,其作为一个有多年驾驶经验的人员,应当明知其行为会发生致人受伤的后果;被害人被撞倒以后,蔡某某未采取紧急制动措施,以致被害人被车辆碾压、拖行,有放任被害人受伤的故意;因此,构成故意伤害罪。蔡某某犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,依法可以从轻或者减轻处罚。考虑到本案确因蔡某某误认为被害人是违法犯罪人员而不当使用车辆拦截的起因,其主观恶性相对较小,法院决定对其减轻处罚。⑷至此,争论了两年之久的该案终于落下帷幕。 
  上述两个案件都涉及到刑法典中没有明文规定、刑法理论上也很少探讨、但司法实践中却较为常见、处理棘手的“假想防卫过当”问题。案例1中,检察机关认为对被告人谢某某应以故意伤害罪定罪,在3年以上10年以下有期徒刑的范围量刑。对假想防卫(过当)以故意犯罪论罪并予以重罚的做法,其理论根据何在,尚需进一步的探讨;从重罚的社会效果看也不一定理想。如果对谢某某的行为重刑处罚,极有可能挫伤公民见义勇为的主动性和积极性,偏离刑法设立正当防卫的宗旨,因此,在综合考虑了本案发生的起因以及被告人的主观目的之后,二审法院最终还是维持了被告人谢某某构成过失致人重伤罪,判处有期徒刑一年的原判结论。但这种判法也有失偏颇:尽管降低了对被告人的处罚,一定程度上褒奖了其见义勇为的积极性,但是,这种专重被告人的防卫动机,置被告人对正欲离开的臆想“小偷”采取用铁杈击打其头部的事实有认识而不顾的做法,明显违反了我国刑法典第14条、第15条有关犯罪故意和犯罪过失的规定。其不仅不利于保护无辜的被害人的利益,而且也根本没有考虑到即便是对正在发生的不法侵害的反击,也不得“明显超过必要限度,造成重大损害”的限度要求。 
  案例2实际上也是一起假想防卫过当案件,也面临着同样的尴尬:被告人蔡某某出于防卫动机,对误想的抢劫罪犯即被害人管某实施了开车撞击的制止行为,从我国刑法典第20条第3款即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”的规定来看,对抢劫罪犯的防卫,采用这种形式的防卫手段似乎也并不过分。但是,“碰撞”之后,“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”则有过当的嫌疑。因为,即便是刑法典第20条第3款所规定的特殊过当防卫,也必须符合正当防卫的一般条件。就本案而言,在不法侵害人被撞倒之后,其已经丧失了不法侵害的能力,这时,行为人理应采取比较温和的防卫手段,但行为人仍然用汽车将被害人“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”,导致被害人管某受伤后经送医院抢救无效死亡的结果,不得不说有超过必要限度即过当的嫌疑。从持续两年多的复杂、周折的审理过程以及在庭审中控、辩双方大相径庭的意见表达来看,本案实际上也面临着案例1的困惑:即到底应当如何在保护公民见义勇为的热情和防止滥用正当防卫权伤及无辜之间进行合理平衡? 
  从学理的角度来看,上述两个案件的处理之所以出现如此大的争议,主要还是缘于假想防卫过当现象本身的复杂性和法律上没有明文规定使然。假想防卫过当,如前所述,就是误认存在成立正当防卫所必要的前提要件即“正在进行的不法侵害”,并基于该误认而实施了明显超过必要限度的防卫行为,产生了过当结果的场合,是假想防卫和防卫过当交错或者重合的一种情形。这种场合,纯粹将其理解为假想防卫,会忽略其防卫过当的一面;相反地,仅把它考虑为防卫过当,则会忽略其假想防卫的一面,因此,如何确定假想防卫过当的性质特别是罪过形式,便成为首当其冲的问题。同时,假想防卫过当尽管是对假想的不法侵害进行的防卫,但终究也还是出于防卫意思的行为,只是由于其偏离了行为人假想的正当防卫行为的必要限度,产生了过当结果而已,具有防卫过当的特征。防卫过当,依照我国刑法典第20条第2款,“应当减轻或者免除处罚”。因此,假想防卫过当是不是可以享受防卫过当的优遇也是值得探讨的问题。 
  在日本,以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判决⑸为契机,对假想防卫过当问题有过热烈的讨论,并取得了丰硕的成果。现在,关于假想防卫过当的罪过形式,虽然有四种不同的见解:(1)假想防卫是违法性的错误,即便有正当化事由错误的介入,也不排除故意;⑹(2)假想防卫是事实错误,但侵害程度客观上过当的场合,不排除故意;⑺(3)假想防卫是事实错误,正当化事由的错误排除故意,只有在存在处罚过失犯规定的场合,才成立过失犯;⑻(4)故意犯、过失犯两类型均存在⑼。但认为故意犯、过失犯两类型均存在的“二分说”已经成为学界的主流观点。同时,有关假想防卫过当是否应当适用或者准用日本刑法第36条第2款规定的防卫过当规定减免处罚,尽管仍然存在激烈争论,但判例已经明确地采用了肯定说。⑽以下,笔者试结合我国和日本的相关规定与学说,对与假想防卫过当处罚有关的主要问题即假想防卫过当到底应当如何定性、对其是否能够减免处罚等,进行探讨。 

二、假想防卫过当的罪过形式 
  假想防卫过当,是行为人误认为存在正当防卫的前提事实,即“正在进行的不法侵害”,并在此基础上进行了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为的情形。这种场合,由于不是针对“正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”,且“明显超过必要限度,造成重大损害”,因此,肯定不是刑法上所允许的作为排除社会危害性事由的正当防卫,而是刑法所不允许的侵害行为。这是确定无疑的。只是,成立刑法上的犯罪,除了具有侵害行为、造成危害结果之外,还要求行为人在引起该结果时,主观上必须有罪过即故意或者过失,否则不成立犯罪。因此,在处理假想防卫过当的时候,首要的问题就是,如何确定假想防卫过当场合下的行为人的罪过形式。对此,中外学者众说纷纭、莫衷一是,主要有如下观点: 
  (一)故意说 
  认为假想防卫过当的重心在于防卫过当,由于行为人对反击行为超过防卫限度这一点有认识,因此,成立故意犯。如我国有学者认为:“假想防卫过当的行为人在主观心理状态上可能有两种情况,一种是行为人直接追求的目标不仅仅是把假想不法侵害行为有效地制止住,而是要消灭不法侵害的来源,采取过当的防卫措施;另一种是行为人放任对对方合法权益的损害,不管假想不法侵害行为的性质、强度以及危害结果等,不考虑防卫限度。前者表现为犯罪的直接故意,后者表现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的行为人在心理状态上发生了变化,由不具有违法性的特征而变为具有违法性的特征,这样,较之于假想防卫,假想防卫过当就引起了案件性质和法律后果的变化,一种是故意使意外事件变为故意犯罪,实现了罪与非罪的转变;一种是使过失犯罪变为故意犯罪,实现了犯罪性质的变化。”⑾简言之,在这种观点看来,假想防卫的场合,行为人本应只成立过失犯或者意外事件,但由于其中掺杂的防卫过当行为中,存在行为人有意而为的情形,使得整个假想防卫过当行为的性质发生了变化,从过失犯和.意外事件转化成了故意犯。 
  应当说,上述见解看到了防卫过当、特别是行为人有意实施的防卫过当行为对其误以为存在不法侵害而实施的假想防卫的定性具有决定性影响的一面,值得肯定。但是,防卫过当行为并不总是行为人的有意而为,还存在因为行为人的过于自信或者疏忽大意以及在当时的情形下,由于高度紧张、恐惧或者惊愕,不能抗拒或者难以预见是否过当而引起的场合。将这种场合下的假想防卫过当一概认定为故意犯罪似乎不太妥当。 
  日本也有主张假想防卫过当成立故意犯的学说。这种学说以行为人只要对符合构成要件的事实有认识就足以成立故意的严格责任说为前提,认为假想防卫之类的排除违法事由的错误是违法性的错误,不排除故意,因此,假想防卫过当的场合,不管对过当事实有无认识,都能成立故意犯;只有在该种错误的出现属于在所难免的场合,才能排除责任。福田平教授就持这种见解。他认为,将排除违法性事由的错误看作为具有否定排除故意效力的禁止错误,认为只有在该错误难以避免的场合才阻却责任;而在能够避免的场合,仅仅只是能够减轻责任而已的见解,“在理论上是能够得到支持的。”⑿关于假想防卫中的错误,福田教授认为:“在对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认的场合,行为人对属于构成要件的行为事实具有认识。即这种场合,行为人对符合构成要件的法益侵害有认识、容允,并且加以实现。因此,行为人在这种场合,直接面临着该行为是不是被禁止的问题。只是,这种场合,由于行为人对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认,提供了该行为是被允许的错误回答而已,”将对假想侵害的误认即错误理解为了禁止(违法性)错误。另外,就检讨假想防卫是否成立过失犯的见解,他批判道:“在过失犯罪中,行为的决意,不是实现构成要件结果,而是面向刑法上不被否定的结果。这里,行为人并不直接面临该行为是不是被禁止的问题。因此,将对作为违法阻却前提事实的存在具有误认的场合(这种场合,行为人认识、容允符合构成要件的法益侵害并且加以实现)看作为过失犯,在本质上是不妥当的”⒀。 
  福田教授的上述见解,尽管能自圆其说,但即便在日本学术界,也并没有得到多少人的认同。因为,作为该见解前提的严格责任说本身存在不妥之处。受目的行为论影响的严格责任说认为,故意的内容就是对符合构成要件事实的认识、容忍(构成要件的故意),而将有关排除违法性事由的认识以及违法性的意识,则作为和故意不同的责任要件,因此,该说认为,即便在由于假想防卫而杀害他人的场合,也构成杀人罪。⒁但是,一般认为,这种理解过于形式化。成立故意,行为人不仅要对符合构成要件的事实有认识,还要对作为违法性基础的事实有认识。换言之,故意的认识内容,是“犯罪事实”即“符合犯罪类型的可罚的违法性事实”,而不仅仅是形式上符合构成要件的事实。⒂假想防卫的场合,行为人尽管具有“杀人”的意思,但其以为他所杀死的是“正在进行加害行为,依法可以被杀死的人”,这种情况下,尽管行为人具有符合构成要件事实的认识,但并没有面临规范的拷问。换言之,其并没有意识到自己的行为违法,因此,将假想防卫的场合(包括假想防卫过当在内)认定为故意犯是有问题的⒃。 
  (二)过失说 
  认为假想防卫过当的重心在于行为人对作为防卫行为起因的紧急不法侵害存在误认,本质上是假想防卫,因此,构成过失犯。如我国有学者认为,防卫过当以正当防卫为前提,即防卫过当是正当防卫的过当,不是所有的防卫行为的过当。假想防卫由于不是针对正在进行的、实际存在的不法侵害行为而发生的,缺乏正当防卫的前提条件,所以不是正当防卫,也就谈不上防卫过当了,更无所谓“假想防卫过当”。无论在理论上还是司法实践中,只认定“假想防卫”,便于统一理论认识和实践操作。⒄该见解认为,假想防卫的场合,不可能是故意,而只能是过失,在连过失都没有的时候,只能是意外事件。⒅我国的司法实践也多半倾向这种观点。如在前述“谢某某假想防卫过失致人重伤案”中,一审法院认为,被告人谢某某的行为成立假想防卫。理由是:谢某某基于臆断,将事实上并不存在的不法侵害误以为实际存在,出于防卫的目的致人重伤,被告人谢某某对此应当预见而未预见,属于疏忽大意的过失,已构成过失致人重伤罪。同样,在“蔡某某假想防卫过当案”中,蔡某某的辩护律师也认为,蔡某某的行为属于假想防卫,假想防卫是过失犯罪,不能以故意犯罪论处,应以过失致人死亡罪论处。 
  确实,形式地理解我国刑法典第20条第2款,似乎可以说上述观点合情合理。但是,仔细分析之后,便可发现其中的不足:(1)会推导出极不合理的结论来。如果说“防卫过当以正当防卫为前提”,假想防卫不是正当防卫,所以,假想防卫的场合不存在过当问题的话,则意味着假想防卫的场合,即便行为人对假想的不法侵害有意“明显超过必要限度,造成重大损害”,也只能按照假想防卫的一般情形以过失犯处罚。这样,就极有可能为假想防卫者的借机伤害他人之举提供逃避公正制裁的合法借口,助长滥用防卫权的不当之风;(2)有片面之嫌。将假想防卫过当一概看作为“假想防卫”,是仅看到了该行为中的起因即“假想防卫”的一面,而没有看到其发展过程中的“防卫过当”的另一面。防卫过当的场合,对所造成的侵害结果,行为人难以说没有故意。如果说这种场合只是构成过失犯的话,明显是对客观事实的视而不见;(3)会导致处罚上的不平衡。在假想防卫过当的场合,行为人有两个过错(起因上的误认和防卫限度上的误认),而假想防卫的场合,行为人只有一个过错(起因上的误认)。如果说假想防卫过当就是假想防卫,对二者一律同样处罚的话,则明显评价不足,会导致处罚上的不平衡;(4)“防卫过当以正当防卫为前提”的说法本身也值得怀疑。防卫过当以存在事实上的侵害为前提,但绝不是以存在正当防卫为前提。防卫过当和正当防卫是互斥关系,而不是递进关系。行为一旦被评价为正当防卫,就决不可能是防卫过当;相反,行为一旦被评价为防卫过当,也就不可能再被评价为正当防卫了。因此,“防卫过当以正当防卫为前提”的说法有自相矛盾之嫌。既然前提已经被限定为“正当防卫”了,其中怎么可能出现“明显超过必要限度,造成重大损害”的“防卫过当”行为呢?因此,笼统地说“防卫过当以正当防卫为前提”的观点值得商榷。 
  在日本,也有认为假想防卫过当成立过失犯的见解。但这种见解的逻辑是,对过失的紧急不法侵害的误认导致了对故意的防卫过当结果的误认,使得行为整体具有过失犯的特征。如庭山英雄博士认为,假想防卫过当不能简单地说就是假想防卫和过当防卫竞合,解决问题的关键在于明确防卫过当的性质。防卫过当的本质在于其故意,假想防卫的本质在于其过失性,在防卫过当中混入过失犯的要素是没有道理的。从这个理由出发,庭山博士认为,误认存在紧急不法的侵害,继而实施了超过防卫限度行为的场合,“后一行为的偏离相当性的认识,实际上来自于前一行为的误认,如果没有前一个误认就没有后一个误认,所以从行为整体来看的话,容易将其把握为假想防卫的一种。”⒆换言之,庭山博士认为,“假想防卫过当”的场合,没有前一对紧急不法的侵害的误认,就不会有后面的过当的防卫行为,因此,前一个误认对行为整体具有支配力量,使得在该行为整体上具有过失犯的特征⒇。 
  上述见解,对“假想防卫过当”中行为人对超过防卫限度的事实没有认识的场合而言倒也妥当;但是,在行为人对过当事实有认识的场合,对错就很难说了。因为,在行为人对过当事实有认识的场合,该种认识并不能被根据前一次误认所形成的过失犯的特征所化解。此时,仍说该行为整体上具有过失犯的特征恐怕是不符合实际情况的。同时,按照上述见解,会得出不均衡的结论来。因为,在通常的、没有假想前提的防卫过当的场合,只要行为人对过当事实有认识,就要作为故意犯处理;而按照上述见解,“假想防卫过当”的场合,即便行为人对过当事实有认识,也毫无例外地要构成过失犯。同样都是对过当事实有认识的场合,为什么在处罚上差别如此之大?相反地,在假想防卫过当的场合,行为人具有起因上的误认和防卫限度上的误认两个过错,主观责任更大,理当受到更重的处罚才对。因此,上述见解不仅理论上有问题,而且还会导致处罚上的严重失衡。 
  (三)二分说——本文的观点 
  由于单纯的故意说或者单纯的过失说均有偏颇之处,因此,便出现了将上述二者兼顾的所谓“二分说”。这种学说将假想防卫和过当防卫并重,认为在行为人既对不法侵害有误认,又对防卫的必要限度有误认的场合,排除故意,可以成立过失犯;但行为人只是对不法侵害有误认,而对超过防卫限度这一点没有误认的场合,可以按故意犯处理。 
  如日本学者前田雅英教授认为:“尽管存在紧急不法的侵害,但在超过了相当性的程度,而且,对该超过缺乏认识的场合”,“着眼于行为人的主观方面,可以说该行为完全是基于正当防卫的认识而实施的,因此,难以对行为人进行谴责。故意要被否定,但在误信行为相当的一点上有过失的话,应当成立过失犯。”前田教授将“尽管不存在紧急不法的侵害(客观面),但误以为存在(主观面),并且超过了相当性程度的场合”即假想防卫过当的场合区分为两种:即“误认实施相当防卫行为的场合”和“明知超过相当性而实施行为的场合”。就“误认实施相当防卫行为的场合”而言,前田教授认为,“尽管客观上没有紧急不法的侵害和相当性,但(行为人)主观上具有与完全的正当防卫对应的意识,在有关故意的成立与否上,没有必要将其与通常的假想防卫区分开来”,排除故意。但在“明知超过相当性而实施行为的场合”,“即便对紧急事实有认识,但只要具有过当性的认识,就不能说(行为人)具备正当防卫的主观方面,即便是假想防卫过当的场合,有过当性的认识的话,也要成立故意犯。”(21)即认为假想防卫过当的场合,有过失犯与故意犯之分。我国也有学者认为,假想防卫过当的场合,在行为人既误认不法侵害存在,又对防卫限度有误认的,不得作为故意犯处理;相反地,行为人只是对不法侵害存在误认,而对超过防卫限度没有误认的场合,可以作为故意犯处理(22)。 
  二分说是目前有关假想防卫过当的罪过形式的多数说,本文也同意这种观点。上述单纯的故意说或者过失说的问题在于,固执地坚持一种形式而排斥另一种形式,有以偏概全的嫌疑。事实上,在行为人误认存在正在发生的不法侵害而决定进行反击之后,假想的事实便演变为行为人实施防卫行为的动机,对于整体上的过当行为的性质已经不可能有什么影响了。假想防卫过当的整体性质,取决于后面的过当行为发生时行为人的认识(即是否认识到行为超过了防卫的必要限度),正如“大义灭亲、为民除害”的故意杀人罪当中,决定该行为性质的是杀人行为发生时行为人对于其行为及其后果是不是具有认识,而不是取决于行为人实施行为时的良好动机。 
  在我国,关于防卫过当的罪过形式能否包括故意,理论上尚无定论。(23)传统学说认为,防卫过当不可能是故意,特别是直接故意,(24)但是,典型的防卫过当本身是指行为人认识到正遭受紧急不法的侵害而进行反击,结果超过必要限度的场合。就反击行为超过必要限度这一点,行为人完全可以具有认识,即故意。此时,虽说反击行为具有防卫性质,行为人是出于防卫的动机,但从法条规定来看,即便是对不法侵害进行反击的正当防卫,在程度上也有一定限制。加害人在进行不法侵害时,虽说其生命、身体等法益的保护程度降低,但既然法律明文规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”,则表明此时的加害人的生命、身体等法益的保护程度绝对没有降低为“0”,即完全丧失,否则就不会有“应当负刑事责任”的要求了。既然如此,明知自己的反击行为超过了必要限度,可能对加害人的生命、身体等造成重大损害,但仍然希望或者放任该种结果发生的场合,就要构成故意犯,这在理论上是没有任何问题的。(25)我国的司法实践也是这样处理的,对于防卫过当致人重伤、死亡的,通常认定为故意伤害罪。如在“韩霖防卫过当案”中,一审法院认为,韩霖面对赤手空拳追赶的王某等人,在尚未遭到再次殴打的情况下,手持匕首刺中王某,其行为系防卫不适时,已超出防卫的范畴,韩霖的行为属于防卫过当的辩护意见不当,不予支持。据此,法院判决认定韩霖的行为构成故意伤害罪,判处有期徒刑11年。相反,二审法院则认为,王某等人的不法侵害行为从围攻韩霖时已经开始,且已达到有必要进行防卫的程度;王某等人追赶韩霖的行为,是不法侵害的持续而非中止,此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或者减弱,即不法侵害行为正在进行。韩霖对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但该防卫行为已经明显超过有效制止不法侵害行为的必要限度。判决认定韩霖构成故意伤害罪,判处有期徒刑7年(26)。 
  要注意的是,假想防卫过当的场合,除了故意和过失类型之外,还存在一种因为没有罪过而不构成犯罪的类型。其存在于行为人就假想防卫和防卫过当这样两种违法行为均没有罪过的场合。具体而言,就是当时的情形足以让行为人误认存在正在进行的不法侵害,从而激起了其本能的自我防卫动机,但在防卫的时候,“行为人在慌乱之中,根本没有想到还有什么更温和的方法可以使用,在防卫行为人的主观认知中,其行为已经是符合必要性的行为。也就是说,行为人根本没有逾越尺度的预见或者预见可能性,从而根本欠缺构成犯罪所必须具备的故意或者过失”的场合。(27)换言之,行为人在假想防卫和防卫过当的时候,均没有任何过错,即便发生了“重大损害”,也只能作为意外事件考虑,而不能认定为犯罪。 

三、假想防卫过当能否减免处罚 
  成立正当防卫具有限度要求,即防卫行为不能“明显超过必要限度,造成重大损害”,否则就不是正当防卫,而是防卫过当。依据我国刑法典第20条第2款规定,防卫过当要负刑事责任,但是,“应当减轻或者免除处罚”。假想防卫过当具有防卫过当的一面,因此,其是否也可以享受“应当减轻或者免除处罚”的优遇便成为一个值得探讨的问题。对此,我国学者对其持否定态度,理由如下:其一,会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象;其二,会导致在其它情节相同的情况下,作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯罪的假想防卫处罚还轻的失衡现象;其三,有悖防卫过当减免处罚的立法精神。(28)笔者认为,假想防卫过当能否适用防卫过当的规定减免处罚,应当从其本身所具有的特点出发进行讨论,而不能简单地对其一概否定。 
  (一)假想防卫过当的学说评析 
  关于假想防卫过当能否减免处罚,中、外刑法学者从防卫过当减免处罚的根据的角度出发,有过深入的探讨,形成了不同见解。了解这些见解,对于我们判定假想防卫过当是否应适用防卫过当的规定减免处罚具有借鉴和启发意义。 
  1.违法性减少说的见解 
  这种见解认为,防卫过当之所以要减免刑罚,是因为防卫过当的场合,即便超过了必要限度,但通过对紧急不法的侵害人进行反击,产生了使行为人的正当利益得以维持的防卫效果,在这一点上,属于违法性的减少。从这种立场来看,在客观的正当防卫状况(紧急不法侵害)不存在的时候,因为缺乏违法性减少的前提根据,不存在正当者的利益需要被维持的局面,根本不可能存在防卫过当,所以,在假想防卫过当的场合,不存在适用防卫过当的规定减免刑罚的余地。(29) 
  对此,批判意见认为,仅以违法性减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据是不充分的。因为,如果说防卫过当减少了客观的法益侵害即违法性的话,则通常要给予其“应当”减免处罚的优遇,而日本刑法第36条第2款仅仅是规定“根据情节”“可以”减免处罚;同时,仅以违法性减少为由,也难以对免除刑罚的情形加以说明。因为,防卫过当的场合仍具有违法性,但却可以享受“免予处罚”的待遇,这显然不是仅以违法性的减少所能说明的。唯一可能的解释是,尽管造成了严重后果,但由于行为人主观上没有责任,所以要免除处罚。如此说来,完全撇开有责性,无法对防卫过当场合可以免除刑罚情形加以说明。(30)因此,违法减少说所主张的“在假想防卫过当的场合,不存在适用防卫过当的规定,减免刑罚的余地”的见解是值得商榷的。 
  2.责任减少说的见解 
  这种见解认为,防卫过当之所以要减免刑罚,是因为其是在行为人面临紧急不法侵害的紧迫事态下所发生的行为,行为人存在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常的心理状态,这种心理状态导致反击行为超过必要限度,属于责任即谴责可能性的减少。因此,在责任减少说看来,是不是可以作为防卫过当减免处罚,关键在于行为人当时是不是处于恐惧状态。即便是假想防卫过当的场合,只要行为人在异常恐惧的心理状态之下实施了行为,也能够认可其责任的减少,可以适用防卫过当的规定。理由是,从行为人责任的角度来看,假想的场合和现实存在的场合,都只能追究同样的责任。(31) 
  确实,在防卫过当的场合,既然行为超过必要限度而造成了重大损害,就表明该行为不具有合法性,没有作为正当防卫加以正当化的余地,因此,减免的根据,只能求之于行为人主观责任的减少。但是,完全采用责任减少说,正如上述否定说所言,结果“会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象”。因为,假想防卫的场合,行为人在误认紧急不法侵害的一点上具有过失的话,就要作为过失犯处罚,没有任意减免刑罚的余地;而假想防卫过当的场合,行为人不仅在误认紧急不法侵害这一点上具有过失,而且在明显超过必要限度进行反击这一点上也有过失,即具有双重过失,尽管如此,除了作为过失犯处理之外,还要作为防卫过当处理,享受减免处罚的优遇,确实有失均衡。 
  3.违法、责任减少说的见解 
  由于单从违法减少或者责任减少的方面难以对防卫过当减免处罚的根据做出全面、妥当的说明,因此,国内外现在的通说便试图并用违法减少说和责任减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据。如日本的多数说认为,防卫过当,作为针对紧急不法侵害所做出的反击行为,意味着其具有维持自己或者他人利益(加害人的利益也并没有降为“0”,也仍然要保护)的一面,因此,违法性的减少是不能否认的;同时,由于防卫过当多半是行为人在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常心理状态下实施的,因此,也能认可其责任减少。(32)我国刑法学界的通说也认为,防卫过当乃基于防卫而构成的犯罪,在防卫过当的情况下,防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害,客观上所造成的损害中有属于应给不法侵害人造成的损害,即防卫过当的主、客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小,所以,对防卫过当应当减轻或者免除处罚。(33)可见,我国刑法学界有关防卫过当减免处罚根据的通说理论类似于国外的违法、责任减少说(34)。 
  按照违法、责任减少说,假想防卫过当的场合,由于紧急不法的侵害客观上并不存在,违法减少的方面难以被满足,因此,不能直接适用有关防卫过当的规定。但在行为人的责任减少和通常的防卫过当之间没有实质上的差别,而且,防卫过当中,存在和违法减少类似的客观情况的时候,可以“准用”防卫过当规定,对行为人减免处罚。(35)这种见解的结论,因为与前述日本最高法院的相关判例结论(36)一致,同时也符合学界目前有关防卫过当减免处罚根据的通说理解,因此受到了绝大多数学者的赞同。但问题是,假想防卫过当在特定条件下,可以“准用”即比照适用防卫过当规定(37)的说法,有类推解释的嫌疑,让人难以接受;同时,何谓“存在和违法减少类似的客观情况”,意义也不明确。 
  (二)假想防卫过当的本文观点 
  笔者认为,关于假想防卫过当的处罚,从防卫过当减免刑罚根据的角度来分析,难以得出令人满意的结论,而应当另辟蹊径,从责任原则的角度来进行探讨。 
  首先可以肯定,无论从违法减少还是责任减少的角度,都难以对假想防卫过当行为直接适用防卫过当的规定——“减轻或者免除处罚”。因为,依照我国刑法典第20条第2款的规定,所谓防卫过当是正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的场合,其意味着,防卫过当是在其它方面均符合正当防卫要求,只是在防卫限度上没有达标而已,如此说来,成立防卫过当,首先必须符合正当防卫的前提条件,即存在“正在进行的不法侵害”。但假想防卫过当的场合,由于所谓“正在进行的不法侵害”是行为人所误认的、臆想的,客观上并不存在,因此,假想防卫过当的场合,绝对不能直接套用刑法典第20条第2款“防卫过当”的规定,否则,就是直接违反现行刑法典第20条第2款的规定。 
  这个问题对于责任减少说而言也同样存在。责任减少说的根本理由在于,行为人处于恐惧、惊愕、亢奋等心理上的异常状态的时候,即便作为正当防卫前提的紧急不法侵害客观上并不存在,也还是能够以行为人心理上的异常状态为由,将假想防卫过当与正当防卫同样对待。但这种考虑,也同样会使假想防卫过当变成为防卫过当,违反刑法典第20条第2款的规定。更为现实的问题是,上述推论均会导致刑罚处罚的失衡。如前所述,假想防卫过当的场合,行为人通常构成故意犯或者过失犯,而假想防卫的场合,行为人通常构成过失犯。如果说在具有双重过错(起因上的误认和防卫限度上的误认)的假想防卫过当之中,行为人仍然构成防卫过当,能够享受减免处罚的待遇,而只有一个过错(起因上的误认)的假想防卫的场合,虽说行为人能构成过失犯,但却不能享受减免处罚的优遇,这岂不正好落入反对者所称的“在其它情节相同的情况下,作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯的假想防卫处罚还轻的失衡现象”的窠臼了吗?因此,从防卫过当的处罚根据的角度来探讨假想防卫过当的处罚勉为其难。 
  但这并不意味着无法从责任原则的角度出发,寻求对假想防卫过当的妥当处罚。理论上讲,故意的假想防卫过当,是在行为人误以为存在紧急不法侵害的前提下,出于(应当减免刑罚的)防卫过当的认识而实施的行为。从我国刑法所坚持的、定罪量刑必须遵循的主、客观一致的原则来看,可以说,虽然行为人造成了“重大损害”,应当承担刑事责任,但其所担责的范围也只能限定于行为人所认识或者应当认识的主观责任范围之内,否则就有客观追责之嫌。假想防卫过当的场合,虽说行为人客观上“明显超过必要限度”,造成了“重大损害”,应当追究其刑事责任,但既然行为人主观上只有防卫过当的认识,即误认为自己是在进行防卫,只是超过了必要限度而已,则就其客观上所引起的重大损害结果而言,也只能在其主观认识即防卫过当认识的限度之内追究其刑事责任。如此说来,故意的假想防卫过当的场合,即便行为人就其所引起的损害结果构成故意犯,但由于其主观上只有防卫过当的认识,因此,对于该结果,应当在防卫过当的范围内追究其责任。换言之,行为人就其所引起的过当防卫结果构成故意犯罪,但享受“应当减轻或者免除处罚”的待遇。“举重以明轻”,如果说故意的假想防卫过当能够这么处理的话,则过失的场合也当然能够同样处理。 
  只是假想防卫过当作为假想防卫的一种,受到刑法有关假想防卫规定的制约。在刑法学当中,典型的假想防卫即本不存在紧急不法的侵害、但行为人误以为存在而实施反击的场合,属于事实认识错误的一种,通常作为过失犯处理,但没有减免处罚的优遇。如果说作为假想防卫之一种的假想防卫过当在成立过失犯的基础上,还能享受防卫过当的优遇,则无疑会导致二者之间的轻重颠倒、处罚失衡,因此,在假想防卫过当是否享受防卫过当待遇以及如何享受的问题上,还必须斟酌权衡其与不可能享受减免处罚待遇的典型假想防卫之间的关系。基于以上前提,以下对假想防卫过当该如何减免处罚的问题进行分析: 
  首先,在对作为假想防卫过当前提的不法侵害事实的误认上,行为人连过失都没有的场合,可以直接适用防卫过当的规定,减免处罚。因为,从责任的角度来看,在对防卫行为的起因即不法侵害的假想或者说误认上连过失都没有的场合,行为人所实施的防卫过当,和实际存在不法侵害场合的防卫过当之间没有任何实质上的差别,二者都是在恐惧、惊愕、亢奋等心理状态下,出于对正在发生的不法侵害进行反击的目的或者对不法加害进行反击的本能而实施的,在行为人的主观认识上完全一致。如身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上,偶然看到正在被通缉的女贩毒犯A,于是上前实施抓捕。女贩毒犯A拼命挣脱,并大喊:“救命啊,有人耍流氓!”傍边经过的路人乙不知真相,顺手从路边拿起一块砖头向便衣警察的后脑部砸去,致使便衣警察甲重伤致死,毒贩A逃走的场合,路人乙的行为具有假想防卫过当的嫌疑。但就当时的情况(警察身着便衣,没有表明身份;女犯大喊“救命啊,有人耍流氓!”)来看,可以说,路人乙在假想防卫的起因上没有什么过错,换作其他人,也足以认为当时正在发生不法侵害事实。尽管此举最终造成了便衣警察死亡、毒贩逃走的结果,但作为行为人的路人乙完全是为了使他人人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,只是“明显超过了必要限度,造成重大损害”而已。既然如此,在上述场合下,有什么理由不对路人乙比照防卫过当的规定,对其减免处罚?相反,如果不考虑上述情况中行为人的具体认识情况,不将其作为防卫过当减免处罚,而是作为故意伤害(致死)罪处理的话,则会让社会公众对不法行为的制止、抵抗产生犹豫,由于害怕惹麻烦,从而招致整个社会“事不关己、高高挂起”、“见危绕路、见死不救”的冷漠风气 (38)。 

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