防卫过当的罪过形式-上海刑事律师

防卫过当的罪过形式 更新时间：2018/8/21 9:43:28 根据我国刑法第20条第2款的规定，所谓防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度因而造成重大损害的行为。从文义解释出发，同时考虑到与刑法第20条第3款的规定相协调，以及联系1997年对1979年《刑法》关于正当防卫条件修改的立法精神来看，应当认为，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；相反，如果只是造成不法侵害人轻伤以及针对财产进行防卫（针对不法侵害工具实施防卫）的，一般不存在防卫过当问题。对于防卫过当，虽然依法“应当”减轻或者免除处罚，但由于刑法对故意犯罪和过失犯罪处罚的严厉性相差甚大，因此，准确、合理地界定防卫过当的罪过形式，对于鼓励公民积极同违法犯罪活动作斗争，保护防卫人的合法权益具有重要意义。

　一、既有观点概览

　对于防卫过当，司法实践往往出于所谓的“稳妥”考虑，大多将其认定为（间接）故意犯罪，认定为过失的情况并不多见，只是在处罚时适当从宽。当然，刑法理论界对于该问题也是歧见纷呈，莫衷一是。对此，正如陈兴良教授所言，防卫过当的罪过形式成为了正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。[1]例如，有人认为，防卫过当既可以是过失，也可以是故意。其中的故意既包括间接故意，也包括直接故意；而过失则既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。[2]有人指出，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不可能是直接故意。[3]值得说明的是，由于支持该观点的学者较多，因而其至今仍然是我国刑法理论的通说，同时也基本上是司法实践的态度。有人表示，根据1979年《刑法》对正当防卫限度条件的规定，过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式，而现行刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。[4]有人主张，防卫过当只能是过失，而且主要是疏忽大意的过失（特定情况下也包括过于自信的过失），但是不包括故意。[5]如此等等，不一而足。

　二、前提的厘定

　众所周知，防卫过当以正当防卫为前提，换言之，只有具备了正当防卫这一前提，才可能存在防卫过当问题。由此可见，如果对正当防卫的成立条件认识不同，则必然对防卫过当的罪过形式产生分歧。

　德、日刑法理论通常认为，成立正当防卫必须具备如下几个条件：第一，客观上存在急迫不法的侵害；第二，必须为了保护自己或者他人的权利而实施防卫；第三，防卫行为必须具备必要性与相当性。但对于正当防卫的成立是否要求防卫人具有“防卫意识”，则一直存在激烈的争议。具体而言，立足于行为无价值论立场的学者一般采取防卫意识必要说。这是因为，在行为无价值论看来，违法的本质在于规范违反，其实体在于违反规范的意思，因此，只有对自己的行为作为正当防卫被法律所允许这一许可（容许）性的认识才是主观的正当化要素。反之，如果不存在这一认识，就意味着是出于违反规范的意思而实施行为，因而具有行为无价值论上的违法。这样，在行为无价值论中，防卫意识自然属于主观的正当化要素。但是，结果无价值论者对此展开了批判，在结果无价值论看来，即便欠缺防卫的意识，即对处于正当防卫状况并无认识之时，仍然成立正当防卫。这是因为，只要客观上处于正当防卫状况，便具有防卫效果，在防卫所必要的限度之内，客观上也减少、消灭了对不法侵害者的保护必要性，仅此便可以直接体现违法阻却的效果，据此，防卫意识并不是正当防卫的必要条件。[6]当然，需要说明的是，采取防卫意识不要说，并不是说在具备防卫意识的情况下不成立正当防卫，而是说一方面，如果具备防卫意识，当然成立正当防卫（以符合正当防卫的其他条件为前提）；另一方面，如果不具备防卫意识，但没有超过正当防卫限度条件的，也同样成立正当防卫。可见，采取防卫意识不要说导致正当防卫的成立范围要大于防卫意识必要说。

　可以肯定的是，现实生活中的防卫人绝大多数都具有正当防卫意识，因此，对于防卫意识这一条件是否必要的争论，其实践意义主要体现在偶然防卫的场合。例如，甲已用枪瞄准并准备射杀乙，丙却并不知道这一情况，基于杀人故意将甲射杀。对此，根据防卫意识必要说，由于丙在主观上是基于杀人（而非保护他人生命）的意思实施枪杀行为，该行为在客观上也导致了甲死亡的结果，因此，丙的行为应构成故意杀人罪（既遂）。而根据防卫意识不要说，丙虽然是出于杀人（而非保护他人生命）的意思实施枪杀行为，但由于该行为在客观上是处于正当防卫的状况下，而且事实上也达到了防卫的效果，因此，丙的行为属于正当防卫而非故意杀人。

　我国刑法理论一般认为，正当防卫的成立除了需要满足其他条件外，还需具备防卫意识这一主观条件，因为防卫意识是正当防卫区别于其他不法加害行为（如相互斗殴、防卫挑拨等）的重要标志。而且，上文所列举的关于防卫过当罪过形式的四种代表性观点也是在此基础上展开争论的。

　防卫意识必要说和不要说两种观点究竟孰是孰非，不是本文所要讨论的课题。在此之所以还要提出这一问题，是因为如果赞成防卫意识不要说，则必然承认偶然防卫，进一步必须承认偶然防卫也存在过当。而具备防卫意识的防卫过当与偶然防卫过当的罪过形式并不相同，因而有必要分别讨论。

　三、具备防卫意识的防卫过当的罪过形式

　首先要表明的是，在我看来，如果坚持防卫意识必要说，则前述第四种观点是可取的，即应当认为防卫过当的罪过形式不能为故意（含间接故意），而宜限定为过失，并且主要是疏忽大意的过失（特定情况下也包括过于自信的过失），相应的，其具体罪名应为过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪。需要说明的是，本文并不打算直接证立这一观点，而是通过对其他观点（即认为防卫过当的罪过形式可以是故意）的质疑和批驳来论证本文所持观点的合理性。

　第一，认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点有混淆防卫意识（故意）和犯罪故意之嫌。众所周知，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，根据刑法第20条的规定，是指防卫人的防卫出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识的重点在于防卫认识，即防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争。这就表明，防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的故意犯罪行为，相反，认为自己的防卫行为是对社会有利因而是为法律所允许和鼓励的行为。而关于犯罪故意，根据刑法第14条的规定，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。由此可见，防卫意识同犯罪故意存在本质差异。

　从一般生活意义上理解，防卫行为当然是“故意”或者“有意”实施的，但这种故意从刑法意义上看，显然不同于犯罪的故意。例如，行为人甲在黑暗中为了寻找盗窃目标而划亮火柴，结果不小心引发火灾把仓库烧毁。对此，我们显然不能说因为甲是“故意”划亮火柴而引发火灾，所以认定甲的行为构成放火罪，相反。只能说甲是因为“不小心”（即过失）引起火灾而烧毁财物，所以甲的行为构成失火罪。基于同样的道理，不能因为正当防卫是出于防卫故意而实施的，就认为防卫过当也是（犯罪）故意。

　第二，或许从理论上可以将整体的防卫行为（含防卫过当部分）的行为与结果分解为两部分：一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的；另一部分则是制止不法侵害所不应有的，是危害社会的。[7]但是，从现实情况来看，由于防卫行为往往是防卫人在高度紧张的精神状态下实施的，而且，通常都是在非常短暂的时间内完成的。因此，很难想像在这种情况下，防卫人由起先对其防卫行为和结果持正当的防卫意识的瞬间突然转变为犯罪的故意。由此可见，人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来，将前一半认定为正当防卫，后一半认定为防卫过当是不符合实际的，也是没有意义的。事实上，果真前一半行为是正当防卫，后一半行为也难以认定为防卫过当，而宜认定为防卫不适时。因此，不能认为防卫人在实施防卫时，对前一部分（适当部分）持正当防卫的意识，对后一部分（过当部分）持犯罪的故意。[8]

　第三，应当承认，认为防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意的观点，具有相当的合理性。从常理上讲，防卫人在出于制止不法侵害的意图（即防卫意识）而实施防卫时，完全可能放任自己的行为造成重大损害。如同一般的间接故意犯罪，完全可能在追求正当目的的同时，放任另一危害社会结果的发生。但是，一方面，如前所述，在防卫人基于防卫意识实施防卫行为时，不仅认识到自己的行为是保护合法权益的行为，而且认识到自己对不法侵害人造成伤亡，是法律所允许乃至鼓励的行为。既然如此，就难以认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，更谈不上对该危害结果持放任的态度。另一方面，间接故意和直接故意都属于刑法上的故意，二者没有本质不同，正因如此，刑法才对它们一并加以规定。在防卫人具备防卫意识而又防卫过当的情况下，将间接故意的防卫过当适用刑法关于防卫过当的规定，而直接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定，有悖于刑法上故意概念的统一性。换言之，如果认为防卫过当可以出于间接故意，那么，就没有理由排斥防卫过当的主观罪过也可以是直接故意。

　在我看来，之所以得出防卫过当的罪过形式包含间接故意，排除直接故意的结论的根源，在于人们没有遵循刑法解释学的基本方法论，违反了刑法解释学作为“规范学”的学科属性，即简单地以具体事案肢解甚至取代刑法规范。应当明确，刑法解释学是以刑法规定为基础，对刑法规范本身进行解释而形成的学科体系，这就要求我们的解释结论不能违背刑法规范的统一性。由于刑法总则第14条对犯罪故意的规定包含了直接故意和间接故意，所以不能任意违背刑法的这一规定，人为地对其作出不合理的分解。[9]

　第四，认为防卫过当的罪过形式存在故意（包括直接故意和间接故意）的观点，不符合我国刑法关于故意犯罪和过失犯罪构成要件的规定。根据刑法总则第14条、第23条及刑法分则各具体条文对故意犯罪的规定，故意犯罪原则上都是“行为犯”，即通常情况下，只要行为人出于犯罪故意实施了犯罪行为，无论是否造成危害结果，原则上都构成犯罪。[10]换言之，危害结果是否发生，并不能成为判断该行为是否构成故意犯罪的根据，而通常只是既未遂的区分标准。如故意杀人行为，如果没有致被害人死亡，便成立故意杀人罪未遂或预备或中止；如果导致被害人死亡，则构成故意杀人罪既遂。但无论行为最终是否造成被害人死亡，都构成故意杀人罪。而关于过失犯罪，根据刑法总则第15条及刑法分则各具体条文的有关规定，都必须造成了危害结果才构成犯罪。易言之，对于过失行为，如果没有发生相应的危害结果，就不能追究行为人的刑事责任。例如过失致人重伤罪，必须发生被害人重伤害的结果，才能以该罪名追究行为人的刑事责任，反之不构成犯罪。之所以作出这种差别性规定，是因为现代刑法以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为补充（例外）。

　就防卫过当而言，如前所述，其以造成不法侵害人重伤、死亡为成立条件。由此可见，认定防卫过当成立故意犯罪并不合适，因为故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪的成立并不以出现重伤、死亡结果为必要。相反，只能是过失犯罪，具体而言，是过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。

　或许有人会对此提出疑问，认为间接故意犯罪的成立也以发生犯罪结果为必要，既然如此，就不能得出防卫过当是过失犯罪的唯一结论。应当说这一质疑是有一定道理的。对此，我的辩解理由有三点：首先，从规范性看，间接故意和直接故意是同质的。既然直接故意犯罪的成立不以犯罪结果为必要，那么，认为间接故意犯罪的成立以发生犯罪结果为前提的观点本身就是没有道理的。其次，无论从理论还是从客观事实来看，都完全可能存在值得科处刑罚的间接故意犯罪未遂。例如，行为人向牵着狗散步的被害人的方向射击，子弹却从狗和人中间穿过。根据主观主义倾向较为明显的我国刑法通说，如果行为人的意图是杀人，则该行为构成故意杀人（未遂）；反之，如果行为人的意图只是杀狗，而对被害人的死亡持放任态度，由于被害人并未死亡，因而不构成故意杀人罪（未遂）。同时，由于狗也未被杀死，因此也难以成立故意毁坏财物罪。可见，对于该案，根据通说，确定行为人的主观意图为何是关键。但是，对于上述案例，无论行为人的意图何在（即杀人抑或杀狗），行为在客观上对被害人生命所具有的危险（即法益侵犯）是完全一样的，决不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。既然如此，就应当肯定间接故意犯罪未遂具有的可罚性。[11]最后，防卫过当以造成不法侵害人死亡、重伤为成立条件。但就间接故意杀人而言，即便没有造成任何伤亡结果，如前所述，也成立犯罪；就故意伤害来说，如果造成轻伤，也应当构成相应的犯罪。而过失致人轻伤的，并不构成犯罪。由此可见，认为防卫过当的罪过形式可以是间接故意的观点是难以立足的。

　第五，对于防卫过当，根据我国刑法第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。国外刑法大多也采取了相同或类似的立法例，例如，日本刑法第36条第2款规定：超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。关于防卫过当减免处罚的依据（理由），国内刑法学界基本上没有展开讨论。在国外，主要有如下三种学说：责任减少说认为，由于防卫过当不是正当防卫，因此不存在违法性阻却事由，也即具有违法性，但由于防卫过当是在紧急状态下实施的，防卫人受到不法侵害者的心理压迫，因此不能给予强烈的非难。也就是说，防卫过当的违法性与一般犯罪没有区别，只是责任不同。违法减少说认为，防卫过当虽然不完全符合正当防卫的要件，但与一般的法益侵害行为不同，而是针对紧迫的不法侵害防卫正当的利益，因此，防卫过当的违法性就减少了。违法责任减少说则认为，防卫过当不仅违法性减少了，而且责任也减少了，这就是刑罚的减免依据。[12]

　由于我国刑法规定，对于防卫过当，应当“减轻”或者“免除”处罚，因此，关于减免处罚的依据应当采取违法责任减少说，即防卫过当不仅在于法益侵害减少了，而且主观上的可非难性也减轻了。说违法性减少了，是因为防卫过当的前提是正当防卫，此时（在防卫的必要限度之内），不法侵害者的法益已经（部分）丧失了刑法的保护必要性，而这一部分正好减少（抵消）了防卫过当的违法性。正是基于此，刑法才规定应当“减轻”处罚。但是，仅着眼于违法性减少，不能说明为什么对于防卫过当在特定情况下应当“免除”处罚，因为防卫过当只是违法性（法益侵犯性）减少了，而不是没有违法性，否则，刑法就会完全免除对防卫过当行为的处罚。由此可见，防卫过当在特定情况下应当“免除”处罚的依据应当在于防卫人的罪责减少了。换言之。由于防卫过当是在紧急状态下，防卫人受到不法侵害者的心理压迫，基于恐怖、惊愕、兴奋等实施的行为，因此不能给予强烈的非难。[13]既然如此，表明防卫人就防卫过当所持的主观罪过并不严重，因此，将其认定为故意是不妥当的。相反，将其认定为过失，一方面，符合过失犯罪（在整体上）属于非严重犯罪这一性质；另一方面，也与现行刑法对正当防卫的限度条件所采取的“宽容”态度相吻合。

　第六，如果认为防卫人在具备防卫意识的情况下，对防卫过当可以出于故意，还会面临一个无法解决的难题，即对假想防卫过当应如何处理？因为根据通说，假想防卫时，要么仅成立过失犯罪，要么属于意外事件。问题是，假想防卫也存在过当问题，即本来并不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在，并进而实施“防卫行为”，但即使行为人所误想的侵害是真实的侵害，其防卫也明显超过了必要限度造成了重大损害。例如，A的朋友B，对还没有开始实施侵害行为的C用木棍进行殴打，也没有停止的意思，在与手上同样拿着木棍的C对峙之际，听见B的叫声而跑来的A，不知真相，误认为B受到C的攻击，为了排除侵害，向C开枪射击，致C死亡。如果说防卫过当的罪过形式可以是故意，而在本案中，A对自己的假想防卫行为显然是出于过失，而且是疏忽大意的过失，因此，如何确定A的假想防卫过当的罪过形式便成了疑问。[14]由此可见，认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点无法协调和解决假想防卫过当的罪过形式。

　第七，使法律之间相协调是最好的解释方法（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）。我国刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫，特殊正当防卫是相对于一般正当防卫而言的，其特殊之处主要在于起因条件不同，即只有当面临正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而实施防卫的，才不存在防卫过当问题。可是，在坚持防卫意识必要说的前提下，如果认为一般正当防卫中的防卫人对于整体的防卫行为（适当部分＋过当部分）可以出于犯罪故意，则意味着特殊正当防卫中的防卫人也可能出于犯罪（杀人、重伤）故意，这是不可思议的。

　综上所述，不难看出，在出于防卫意识实施防卫而又过当的情况下，如果认为对防卫过当可以是故意（包括直接故意和间接故意），会陷入一系列难以协调的矛盾之中。相反，如果认为防卫过当的罪过形式只能是过失，而且主要是疏忽大意的过失，即防卫人应当预见自己的行为是过当行为，并且可能明显超过必要限度造成重大损害的结果，因为疏忽大意而没有预见。既可以很好地解决上述矛盾，也与刑法放宽正当防卫的限度条件，鼓励公民勇敢、积极地同违法犯罪活动作斗争的精神相吻合。

　另外，值得指出的是，在本文看来，我国司法实践和刑法理论之所以认为防卫过当存在故意，可能在两个问题上存在值得商榷的地方：

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