正当防卫的概念与适用-上海刑事律师

正当防卫的概念与适用 更新时间：2018/8/30 9:44:15 当防卫

一、前提条件：现实的不法侵害

1．“不法”，即违法行为，对正当行为不能进行正当防卫：

（1）包括一般违法行为（如殴打行为）与犯罪行为（如杀人行为），还包括“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的毒品的行为）。

（2）“不法”行为，要求通过防卫行为能够减少或者避免，否则不允许进行正当防卫。

（3）对违法行为有不同理解。按照四要件犯罪构成理论，不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力，而且防卫者对此有认识，才有可能成立正当防卫；否则，只可能成立紧急避险。按照客观的违法性理论，只要客观上可能侵犯法益，不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力，防卫者对此是否有认识，都不影响正当防卫的认定。

2．“侵害”，即可能侵犯法益：

（1）针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫（限制解释）。

（2）对违法行为有不同理解。按照四要件理论（或者行为无价值论），故意或者过失实施可能侵犯法益的行为才属于违法行为，对其可以进行正当防卫，但意外事件不具有违法性，不能对其进行正当防卫，只可能紧急避险；按照客观的违法性论（或者结果无价值论），无论是故意或者过失的行为还是意外事件的情形，只要客观上可能侵犯法益，都属于违法行为，对其都可以进行正当防卫。

（3）针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，无论按照哪种观点，都可以进行正当防卫；但饲养者对动物侵袭不存在故意、过失罪过心理的，按照2（2）中不同理论，会有不同结论。

（4）不法侵害包括作为和不作为方式，但这里的不作为不法侵害只能是不法侵害者本人履行义务才可能避免不法侵害的情形。例如，针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。

3.“现实性”，即不法侵害必须客观存在，不属于主观臆测：

（1）如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的，或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的，属于假想防卫。

（2）假想防卫属于事实认识错误，不成立故意犯罪；如果应当预见不存在不法侵害而没有遇见的，可能成立过失犯罪；否则成立意外事件。
松江刑事律师

二、正当防卫之时机条件、对象条件与限度条件

1．时机条件：

（1）成立正当防卫，要求不法侵害“正在进行”（已经开始，尚未结束）；否则属于防卫不适时（包括事前加害行为与事后加害行为），可能成立故意或者过失犯罪。

（2）财产犯罪中，不法侵害行为已经既遂或者结束，但在现场被发现随后追赶的过程中，直到不法侵害人安全藏匿财物为止，可以视为不法侵害“正在进行”，可以对其进行正当防卫。但是，在解决案件其他问题时，该不法侵害行为应视为已经结束。

例如，甲盗窃了乙的贵重财物，乙随即追赶甲。结论：甲成立盗窃罪既遂；乙在追赶中使用强力夺回财物的行为成立正当防卫；甲为抗拒抓捕而对乙使用暴力或者以暴力相威胁的，成立（事后）抢劫罪；丙发现真相后，为了让甲逃跑，对乙使用暴力的，丙不成立盗窃罪共犯，也不成立抢劫罪，而是成立窝藏罪，如果将乙打伤的，则成立窝藏罪与故意伤害罪的想象竞合犯。

（3）防卫行为可以事先做好准备（防卫装置）：如果防卫装置危及公共安全，依法追究刑事责任；如果防卫装置被允许，针对不法侵害发挥作用的，可能成立正当防卫。

2．防卫对象：不法侵害人本人。

（1）如果不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具，为阻止其不法侵害而将该财物毁坏的行为，成立正当防卫。

（2）防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的，可能成立故意犯罪（故意针对第三者）；可能成立紧急避险（为保护相应利益不得已损害第三者利益）；可能成立假想防卫（以为是正当防卫，却损害无关第三者利益的），成立意外事件或者过失犯罪。

例如：甲被乙追杀，将砖头扔向乙，将乙和正好经过的丙都砸成重伤。甲将乙砸成重伤的，成立正当防卫；甲将丙砸成重伤的，成立假想防卫，原则上成立过失致人重伤罪；甲的同一行为既成立正当防卫，又成立假想防卫，并不矛盾。

3．限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。

（1）重大损害：导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当；成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果（但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当）。

（2）必要限度：以减少或者避免不法侵害为必要，不要求防卫行为造成的损害与不法侵害行为造成的损害具有等价性。

（3）明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫者仅对过当结果承担刑事责任，可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪，但应当酌情减轻或者免除处罚。

三、正当防卫之主观条件

1．防卫意识包括防卫认识和防卫意志，前者指认识到不法侵害的存在，后者指出于保护被害人利益的目的。

2．文理解释：如果认为《刑法》第20条中“为了??”是对主观意图的描述，则正当防卫的成立要求防卫者主观上具有防卫意识（防卫意识必要说）；如果认为“为了??”是对客观原因的描述，则正当防卫的成立不要求防卫者具有防卫意识（防卫意识不要说）。

3．防卫意识必要说存在三种理解：一是认为只要具有防卫认识，就成立正当防卫（较合理观点）；二是认为具有防卫意志，才成立正当防卫；三是认为成立正当防卫，既要求防卫认识，也要求防卫意志。

4．无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说，防卫挑拨、相互斗殴原则上都不成立正当防卫；但按照防卫意识必要说，偶然防卫成立犯罪，按照防卫意识不要说，偶然防卫成立正当防卫（至少不成立犯罪）。

5．论理解释：如果违法的判断取决于行为人实施了刑法禁止的行为以及行为人具有故意或者过失的罪过心理（行为无价值论），则偶然防卫成立犯罪（一般成立未遂）；如果违法的判断取决于客观事实在行为当时是否具有法益侵犯的可能性（结果无价值论），则偶然防卫可能成立正当防卫（至少不成立犯罪）。

例：甲以杀人故意向乙开枪，致使乙死亡；但事后发现，乙当时正举枪意图杀死丙。

（1）甲的行为避免了丙的死亡，满足正当防卫的前提条件、时机条件、对象条件和限度条件。由于甲缺乏防卫意识，故无论按照哪种观点，甲的行为都属于偶然防卫。

（2）按照行为无价值论，因甲故意实施足以导致他人死亡的行为，故甲的行为属于违法行为；但甲的行为偶然阻止了正在进行的不法侵害，没有造成刑法所禁止的实际损害结果（乙的生命受到了否定评价），故甲成立故意杀人罪未遂。

（3）按照结果无价值论，因乙正在实施杀人行为，其生命在客观上受到刑法否定评价，故甲将乙打死的行为没有侵犯值得刑法保护的生命，相反，甲的行为还保护了丙的生命。故甲的行为没有法益侵犯性，不成立犯罪（甚至可能被评价为正当防卫）。

四、特殊正当防卫

第二十条第三款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

1．特殊正当防卫，没有限度条件的要求；但要求满足一般正当防卫的其他条件。

2．特殊正当防卫中，即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当；但不能因此而认为：一般正当防卫中，造成不法侵害人伤亡，一定是防卫过当。

3．特殊正当防卫要求针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”，即必须是暴力方式的不法侵害，并且危危及生命与重大的身体健康安全，即具有导致死亡或者严重重伤（不包括一般重伤，例如砍掉大拇指）的紧迫危险。

4．无论列举的犯罪还是概括规定的其他犯罪，甚至“行凶”的内容，只要而且必须满足“严重危及人身安全的暴力犯罪”的条件，都可以适用特殊正当防卫的规定（同类解释规则）。

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