涉黑犯罪没收财产刑在适用中存在的问题-上海刑事律师

涉黑犯罪没收财产刑在适用中存在的问题 更新时间：2018/9/6 9:33:06 1、未区分没收财产刑与特别没收

《刑法》第五十九条规定的没收财产刑是没收犯罪分子个人所有的合法财产。因此，准确适用没收财产刑，应当严格区分犯罪分子的合法财产与违法所得。如果严格遵循法律规定，人民法院适用没收财产刑时，应当在判决时指明涉黑被告人的财产有哪些属于违法所得、哪些属于犯罪工具、哪些属于合法财产，并据此对涉黑被告人的合法财产判决予以没收。但在事实上，人民法院在判决时并未严格区分犯罪人的合法财产与违法所得，而是通常以被告人被查扣冻结的财产数量确定没收财产的金额。笔者查阅了网上公开的打黑判决书，基本上没有见到对涉黑被告人所查扣财产的性质进行准确区分的判决。这种混淆存在问题：没收财产刑针对的是合法财产，特别没收针对的是违法所得和犯罪工具；没收财产刑应当遵循罪刑相当原则，特别没收则不需要遵循罪刑相当原则——特别没收就不是刑罚。②这进而导致没收涉黑犯罪人财产呈现出更大的乱象，以至于有学者批评没收成为法院“创收”的工具。司法解释规定将“黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”予以追缴、没收。按照《刑法》第五十九条的规定，应当将其限制解释为违法所得的财物及其收益，因为犯罪分子也可能有合法收入。

2、未严格区分涉黑犯罪人个人合法财产与其家庭成员财产
按照刑法的规定，没收财产刑针对的是被告人本人的合法财产，因此没收财产刑的适用要求人民法院查清被告人本人的合法财产、被告人家庭成员的合法财产。刑事诉讼的举证责任本应在公诉机关，然而长期以来公诉机关只重视对罪的指控，忽略了对刑的举证责任。这导致司法实践出现了财产来源举证责任的倒置，即被告人的辩护人受其家庭成员的委托，向人民法院提交其家庭成员合法收入的证据，以便从被告人被查扣的财产中区分出被告人家庭成员的财产。一旦被告人及其辩护人举证不能，被告人被查扣的财产几乎全部被没收，这不符合刑法规定的基本精神——因为刑法明确规定没收财产限于犯罪分子个人的合法财产。

3．没收财产刑在适用时未能严格遵循罪刑相当原则
刑法规定了全部没收与部分没收，但部分没收到底没收犯罪人多大比例的财产缺乏明确规定是没收财产刑适用存在的*弊病。“部分没收”中的“部分”，到底是什么比例，刑法和司法解释均未明确规定，完全由法官自由裁量。人们会习惯性地认为生命刑、自由刑才属于刑罚，而没收财产则不属于刑罚，因此人民法院在适用没收财产刑时，较少考虑到罪刑相当原则，而更多考虑到司法便利原则。根据笔者对绵阳市中级人民法院2007年至2009年审理的一审案件和二审案件裁判结果的统计，③以及笔者本人的司法实践经验，实践中法官确定没收部分财产的具体数额主要采取如下两种方式：(1)根据刑事侦查机关扣押的财产数量确定。法院执行局很少对刑事判决中的财产刑采取强制执行措施，法官出于司法便捷的考虑，往往直接根据刑事侦查机关扣押的财产数量确定没收数额。那些判决没收13万、34万等非常确定的情形，大多属于这种类型。(2)根据多年司法实践经验形成的直觉。这种直觉主要是根据犯罪分子所犯罪行的轻重、犯罪分子个人财产的多寡、以往判决中形成的惯例等。笔者认为，不能简单地否定这种直觉的价值，因为在缺乏法律规定和操作细则的情形下，经验丰富的法官凭借直觉和经验，往往会获得与社会一般经验相符合的正义效果。除此之外，还不能排除法官与被告人、被告人家属或者辩护人之间的量刑交易。所谓“量刑交易”，并非检察官与被告人之间的“辩诉交易”，而是指法官与被告人、被告人家属或者辩护人之间就被告人量刑达成的默契。这种默契一般是指被告人家属主动代替被告人事先缴纳一笔款，该款用于执行没收财产，然后法官根据缴纳款项的高低确定自由刑的具体期限。对此“量刑交易”，也不能简单地绝对否定，在法官出于公心、讲究“法律效果与社会效果的统一”的司法大环境下，“量刑交易”也有其自身价值。仅考虑司法便利而不考虑罪刑相当原则，尤其是在涉案金额十分巨大的涉黑刑事案件中，容易产生社会舆论的质疑；从另一方面，也容易滋生“鼓励被告人隐匿财产”的不良后果。

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