身份型共同犯罪中的主从犯认定-上海刑事律师

身份型共同犯罪中的主从犯认定 更新时间：2018/10/8 9:24:31 通常情况下，身份犯在共同犯罪中扮演着主犯的角色，从犯一般是非身份犯，作为非身份犯的从犯依照身份犯的主犯的行为性质定罪，并依法从轻减轻处罚。但是，当身份犯教唆、帮助不具有该身份者实施身份犯罪时，身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪或当共同犯罪的主体分别具有特定身份时，如何划分主从犯，乃是刑法理论及刑事司法实践不能回避的问题。

身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪时的主从犯认定

区别对待说主张对有身份者与无身份者同为实行犯的情况下，一般应当依照有身份者的犯罪性质定罪，但也有可能出现分别定罪的情况。其科学之处在于，既考虑到了身份犯在共同犯罪中的基础性作用，又考虑到了司法实践活动的多样性，非身份犯有可能在共同犯罪中发挥出超越身份犯的作用。当身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪时，身份犯并未利用或仅仅是部分利用其身份实施犯罪，利用其身份的恰是非身份犯，此时如何依身份犯的性质定罪，无疑值得研究。当身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪时，身份犯并未利用自己的身份便利，而非身份犯的行为可以对应刑法分则中规定的普通人员实施的犯罪，例如邮政工作人员教唆普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，邮政工作人员没有利用自己的身份便利，那么普通公民的行为可以构成侵犯通信自由罪，邮政工作人员构成侵犯通信自由罪的教唆犯，按一般共同犯罪的原则处理。如果身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪，身份犯利用了自己的身份便利，此时身份犯与非身份犯在共同犯罪中的认定，刑法理论对此有不同论述，代表性的观点有:

(1)有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。

(2)无身份者也成立正犯。

(3)无身份者作为正犯(实行犯)，有身份者是教唆犯。

(4)有身份者作为教唆犯，无身份者是从犯。笔者倾向于第一种观点。有身份者教唆无身份者时，相当于把无身份者当做工具，类似于间接正犯。

有身份者教唆无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份犯中都可能存在。身份有自然身份和法律身份之分。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。有法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。例如，非国家工作人员在一定条件下可以构成受贿犯的实行犯。在有些法律身份犯中，身份者是无法将自己的职权过渡给非身份者，非身份者因为不具备该种法律身份，无法实施身份者才能实施的犯罪，哪怕是其中一部分犯罪行为。例如，刑法中的非法经营同类营业罪规制的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。不具有国有公司、企业的董事、经理能否如非国家工作人员可构成贪污罪共犯那样，也构成非法经营同类营业罪的共犯，司法实践中争议较大。

笔者认为，身份犯能否将部分实行行为过渡给非身份者实施，关键在于该罪的实行行为有无被非身份者实施的可能。在贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等职务犯罪中，有身份者可以将部分贪污、受贿、挪用的犯罪行为交由非身份者实施，因而非身份者有可能构成此类职务犯罪的共犯。而非法经营同类营业罪客观行为主要是经营，国有公司、企业以外的人员是不可能参与经营该国有公司、企业的业务，况且由董事、经理负责实施的经营行为一般为该国有公司、企业的重要业务，不可能交由外人实施。当然，非法经营同类营业罪的犯罪主体限于董事、经理，而不包括该单位的其他工作人员，目的在于缩小刑法的打击范围，因此将非身份者排除在该罪共犯范围之外，也符合立法本意。

总之，法律身份犯能否教唆非法律身份犯实施身份犯罪，关键在于该身份犯罪是否要求有身份者亲自实施犯罪，如果要求，则不能成立共犯，反之则可以。

身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪，一般来说身份犯是主犯，但不排除身份犯是从犯，非身份犯是主犯的情形。因为，在身份犯与非身份犯共同犯罪的场合，虽然身份对共同犯罪的完成会起到至关重要的作用，但是不能因此就简单地认为身份犯一定是主犯，非身份犯一定是从犯。同样，在身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪的场合，身份犯扮演者类似间接正犯的角色，非身份犯亦是正犯，如果非身份犯在共同犯罪中所起作用远超过身份犯，非身份犯成立主犯未尝不可，虽然这种情形较为少见。

身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪时的主从犯认定

身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪，身份者与非身份者之间的主从犯关系只存在一种可能，即身份犯在共同犯罪中是从犯，非身份犯在共同犯罪中是主犯。因为在这种情形中，身份犯是帮助非身份犯实施身份犯罪，起着帮助犯的作用。依据我国刑法对从犯的界定，帮助犯属于从犯范畴，帮助犯的作用不可能超过主犯。在司法实践中，身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪的案例已有体现。在身份犯帮助非身份犯实施身份犯罪时，身份犯在共同犯罪中作为从犯而存在。当身份犯是从犯，非身份犯是主犯时，如何确定罪名确实困扰实务部门。按照身份犯与非身份犯共同犯罪定性的基本原则，通常情况下依身份犯性质认定共同犯罪的罪名，在身份犯与非身份犯之间不存在利用身份，且非身份犯起主要作用的特殊情况下，可分别认定罪名。

非身份犯教唆、帮助身份犯实施身份犯罪时的主从犯认定

非身份犯教唆身份犯实施身份犯罪，对非身份犯适用教唆犯的认定原则，即按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。非身份犯教唆身份犯实施身份犯罪，最典型的例子就是挪用公款罪中使用人与挪用人之间共谋挪用公款。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。使用人教唆挪用人挪用公款，完全符合该条司法解释的规定，对使用人应一律认定为挪用公款罪。如何界定两者在共同犯罪中的作用大小，一般可区分如下几种情形:一是使用人教唆挪用人挪用公款时，挪用人本无挪用公款的犯罪故意，是在使用人的唆使下产生犯罪故意，对使用人一般认定是主犯，挪用人根据其实际作用大小，认定主犯或从犯。二是使用人教唆挪用人挪用公款，使用人因而获取直接利益，或致使公款在使用中因客观原因而丧失的，对使用人一般认定是主犯，挪用人根据其实际作用大小，或认定是主犯，或认定是从犯。三是使用人教唆挪用人挪用公款时，挪用人已有挪用的犯罪故意，挪用人一般认定是主犯，使用人是从犯。四是使用人教唆挪用人挪用公款，挪用人获取主要利益的，挪用人是主犯，使用人是从犯。
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混合身份共犯中的主从犯认定

从现行刑法的规定来看，不少刑法条文涵盖了两种身份的主体。例如，刑法对职务侵占罪、贪污罪，挪用资金罪、挪用公款罪，非国家工作人员受贿罪、受贿罪等的规定，这些刑法条文均涉及两种不同身份的人员的犯罪问题。对此，依据区别对待说的观点，不同身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或者职务便利，认定构成共同犯罪，但应分别定罪处罚;不同身份者不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利，宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的职务犯罪来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处罚。如果多种身份主次难以区分的，笔者认为可按照就低不就高的原则解决定罪问题。

以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共犯，此种定罪方式对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员则是“就低不就高”，既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了存疑时有利于被告人的原则，充分注意到了刑事责任分配的合理性。

在解决定罪问题的前提下，对主要身份者一般认定为主犯，对次要身份者一般认定为从犯，具体分析之:(1)甲身份犯教唆乙身份犯实施乙的身份犯罪的，依据教唆犯的处罚原则认定主、从犯，对甲在共同犯罪中起主要作用的认定为主犯，乙认定为从犯;对甲在共同犯罪中起次要作用的认定为从犯，乙认定为主犯;对甲乙二人作用相当的，均认定为主犯。(2)甲身份犯帮助乙身份犯实施乙的身份犯罪的，甲认定为从犯，乙认定为主犯。(3)甲身份犯教唆、帮助乙身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述身份犯教唆、帮助非身份犯实施身份犯罪的情形类似，视甲、乙在共同犯罪中的具体作用大小，区分主、从犯。(4)乙身份犯教唆、帮助甲身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述情形(3)类似，可参照认定。

当然，在混合身份共同犯罪的场合，由于不同身份犯对应的不同罪名定罪起点标准不一，因而全案认定何种罪名直接影响到行为人的行为是否构成犯罪。例如，诈骗罪、盗窃罪的定罪起点数额分别是2000元、500元，贪污罪的定罪起点数额是5000元，显然后者在人罪上较之前者更为严苛。如果不同身份主体各自利用自身身份便利，那么依据分别定罪的原则，有可能非国家工作人员的行为构罪，而国家工作人员的行为不构罪。假设在分别定罪的情况下，国家工作人员在共同犯罪中起主要作用，非国家工作人员起次要作用，但是前者由于刑法对数额的规定而不构罪，反之追究后者的刑事责任，形式上虽然符合刑法的要求，但从法理上推敲有主次颠倒之嫌。虽然在司法操作上对起次要作用但构罪的非国家工作人员可通过不捕、不诉、免予刑事处罚等方式变通处理，但从最终解决问题的目的出发，笔者建议，刑法应逐步统一职务犯罪与财产性犯罪的起刑点，考虑到现实社会经济发展的水平，可在保持职务犯罪起刑点不变的前提下，适当提高财产性犯罪的起刑点，从而避免发生混合身份共犯时罪刑不均衡的现象。

作者：曹坚(上海市人民检察院第一分院)
来源：检察日报2008年10月20日

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