前次盗窃受刑罚时是未成年人的本次盗窃入罪数额标准探讨-上海刑事律师

前次盗窃受刑罚时是未成年人的本次盗窃入罪数额标准探讨 更新时间：2018/10/15 14:19:51 2013年两高先后针对盗窃罪、抢夺罪及敲诈勒索罪出台司法解释，将“曾因盗窃/抢夺/敲诈勒索受过刑事处罚的”情形，规定为入罪数额标准按照一般标准50%来确定。但与此同时，2013年修改后刑事诉讼法第275条规定了未成年人犯罪前科封存制度，即犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。那么对于前罪受刑事处罚时是未成年人（且属于应封存犯罪记录的情形）的案件，是否要根据两高规定的“曾因盗窃/抢夺/敲诈勒索受过刑事处罚的”，本罪的入罪数额标准按照一般标准的50%来确定？由于对未成年人前科封存制度的理解认识不同，司法实务中对此问题的处理也存在不同意见。

持肯定意见的观点认为，我国刑诉法规定的前科封存制度，不等于前科的消灭，仅仅是基于对未成年人的“教育、感化、挽救”、利于其回归社会而作出的有条件的封存，所以在办理刑事案件过程中，对于犯罪嫌疑人之前作为未成年人被封存的犯罪记录，可作为犯罪前科表述在起诉书中，并对其本次犯罪的量刑产生影响，所以对于前罪受刑事处罚时是未成年人（且属于应封存犯罪记录的情形）的案件，要根据两高司法解释规定的“曾因盗窃/抢夺/敲诈勒索受过刑事处罚的”，本罪的入罪数额标准按照一般标准的50%来确定。持否定观点的意见认为，根据《刑法修正案（八）》第六条[1]关于未成年人不成立累犯的特别规定以及刑诉法第275条关于未成人前科犯罪记录封存的规定，行为人前罪犯罪时未满18周岁且刑罚在五年有期徒刑以下，被封存的犯罪记录，不能在行为人本次犯罪的处理中予以评价，那么该种情形就不符合两高司法解释中关于盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪减半认定入罪数额的规定。

笔者同意第二种观点。具体理由如下：

一、从立法背景来看，未成年人前科封存制度应理解为被封存的犯罪记录不得在其后的成人讼案中加以引用。1985年11月，联合国大会通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称《北京规则》)，该规则第21条规定:“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用。”我国是该条约的签约国，理应遵守该条约的规定。2008年中共中央转发《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，首次以中央文件的形式确认了“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”这一提法。根据中央司法改革意见，最高人民法院于2009年3月发布了《人民法院第三个五年改革纲要》，提出“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”。2011年《刑法修正案八》颁布，增设条文规定了“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”同时规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”2013年修改后的刑诉法第275条细化规定了未成年人犯罪前科封存制度。从刑法、刑诉法修改的制度背景来看，未成年人前科封存制度是中央司法改革关于“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”的重要组成部分，是落实《北京规则》的具体体现。

二、从法律适用上看，被封存的犯罪记录不能作为证据使用，对行为人本次犯罪入罪数额进行减半就丧失了证据基础。刑诉法第275条规定，犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。最高法审委会委员、研究室主任胡云腾等起草相关司法解释的同志发表在刑事审判参考第88集的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用中提到，“对于封存的犯罪记录，司法机关为办案需要，或者有关单位根据国家规定提请查询犯罪记录的，经人民法院审查后，可以查询相关记录。需要说明的是，查询的是犯罪记录，而不是案卷材料。”由此看出，即使是司法机关为办案需要，也只能查询到被封存的犯罪记录，而不能调阅相关的案卷材料等证据，在仅仅有犯罪记录而无具体的证据材料的情况下，即使调取到犯罪记录显然也无法作为证据使用。

两高三部2012年颁布的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》也明确规定：“根据刑事诉讼法的有关规定，建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，犯罪记录被封存后，不得向任何单位和个人提供。执法机关对未成年人的犯罪记录可以作为工作记录予以保存。”从司法解释的规定可以看出，司法机关只能将犯罪记录作为工作记录予以保存，而未提及可以随案移送作为证据使用。

作为刑事证据制度的基本原则就是证据裁判原则，即对于案件事实的认定，必须有应当的证据予以证明，没有证据或证据不充分，不能认定案件事实。司法实务中若要适用两高司法解释关于盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪入罪数额减半的规定，就必须要有相关证据证明行为人曾因相关犯罪受过刑事处罚，无法提供证据材料的，就不能予以减半入罪数额。

三、从司法实务操作角度来看，被封存的犯罪记录作为证据使用进行影响行为人本次犯罪定罪量刑，将无法履行司法机关的保密义务。

刑诉法规定司法机关为办案需要可以查询犯罪记录，但应当对查询到的被封存的犯罪记录的情况予以保密。根据刑诉法第183条，不公开审理的案件范围不包括前罪记录被封存但诉讼时被告人已成年的刑事案件。即前罪犯罪记录被封存的案件被告人在审判时已成年的，应当公开审理。检察机关一旦将被封存的犯罪记录表述在起诉书中或者作为定罪量刑情节来考量，就涉及到当庭举证、质证、答辩等程序中予以公开，则不可避免的将依法获取的犯罪记录向辩护人、被害人、诉讼代理人等公开，否则刑事诉讼程序无法正常进行，但是这违反了刑诉法要求对查询到的被封存的犯罪记录的情况予以保密的规定。
前次盗窃受刑罚时是未成年人

需要注意的是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，司法解释没有规定上述证据材料对辩护人保密，只是不公开审理。但是，两高三部2012年颁布的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中规定，辩护律师为依法履行辩护职责，要求查询本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录的，应当允许，涉及未成年人的犯罪记录被执法机关依法封存的除外。根据该规定，即使是案件的辩护律师，也不能获取、知悉本案犯罪嫌疑人、被告人被封存的未成年人犯罪记录。这不仅说明被封存的犯罪记录的保密程度远高于不公开审理案件的范围，而且说明没有将其作为证据看待，否则无法解决对辩护人保密的问题，更难解释作为证据使用的材料只有检察机关、审判机关知晓，而无法举证、质证。除非将来两高与有关部门共同出台司法解释，单独就封存犯罪记录的被告人不公开庭审、举证、质证、法律文书保密等做出单独规定，并解决辩护人知情权问题，否则，一旦作为证据使用司法机关就无法履行保密义务。在现在的情况下，检察机关不仅要严格贯彻犯罪记录封存的要求，还要履行好法律监督职能，对公安机关违反规定将已经封存的犯罪记录作为证据移送的应提出监督意见，并要求其及时重新装卷移送。

四、从贯彻司法公开刑事政策的角度来看，在公开的法律文书中记述行为人作为未成年人时的前科情况与犯罪记录封存制度冲突。
一方面，根据最高法《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第490条的规定，2012年12月31日以前审结的案件符合刑诉法规定的，相关犯罪记录也要予以封存。《人民检察院刑事诉讼规则》也有同样要求。据此，司法实践中就会存在审判时已成年的被告人，因十年、二十年前未成年时有犯罪行为，当时的犯罪记录也要依法被封存。

另一方面，根据刑诉法的规定，无论是否公开审理，所有案件宣告判决一律公开进行；最高法关于审判公开的司法改革各项文件中也提到，只有涉及到国家秘密、个人隐私、未成年人违法犯罪等法定情形的才不在互联网对外公布，其他终局裁判文书一律公开；另外最高法《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第七条[2]，对人民法院在互联网公布裁判文书时应当删除的信息未列明被封存的犯罪记录。根据上述司法公开的规定及文件精神，对于成年人犯罪案件(前罪属于《人民检察院刑事诉讼规则》第506条应当解除封存的情形除外)，若对其本次犯罪入罪数额减半，就必然要将其之前作为未成年人被封存的犯罪记录在检察机关起诉书、审判机关判决书等法律文书中予以体现，并通过互联网等媒介进行公开。

根据上述分析，一方面根据法律规定要封存行为人前罪的犯罪记录，另一方面同样是根据法律规定，要对社会公众公开行为人前罪被封存的犯罪记录。我们看到，如果按照肯定观点的意见，上述矛盾将不可调和，因为一旦将行为人之前被封存的犯罪记录记载于公开法律文书中，则必将为社会公众所知悉，从而与刑诉法规定的犯罪记录封存制度相冲突。但是采纳否定观点的意见，将能使各法律法规、规范文件之间得到体系化解释。当然有观点认为封存的犯罪记录属于最高法相关规定的“其他不宜公开的内容”，但是笔者认为按照法律、司法解释的一贯行文逻辑，最高法的相关规定应将常见情形进行类型化，并以“其他”情形作为兜底条款，而封存的犯罪记录属常见情形，最高法对常见情形不作类型化规定在行文上不合乎常理。所以根据上述文件的规定，有前罪被依法封存犯罪记录的成年人犯罪案件的终局性法律文书，未涉及到国家秘密、个人隐私、未成年人违法犯罪等法定情形的，应属公开范围。

综上，犯罪记录封存制度对未成年人的复学、就业以及保证其顺利回归社会具有重大现实意义。在目前法律的框架内，除非依法解除封存的情形，检察机关不能将行为人之前被依法封存的犯罪记录，作用于行为人本次犯罪的定罪处罚并影响力，从而充分贯彻落实刑诉法犯罪记录封存制度的规定，保障未成年人权益。

作者：姚国梅，江苏省苏州市检察院检察官，法学硕士。

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