自首中存在的风险-上海刑事律师

自首中存在的风险 更新时间：2018/11/2 9:40:48 自首，是《刑法》鼓励犯罪嫌疑人主动归案并对其从宽处理的措施。自首有利于节约司法资源，减少诉累，还能促使罪犯改过自新，感受法律的公平正义。很多犯罪嫌疑人在犯罪后选择投案自首，希望能减轻刑罚。司法机关也鼓励犯罪嫌疑人自首，省时省力。但就是这双方都鼓励去做的制度，在现实中存在不少争议。不少嫌疑人归了案后发现，他所理解的投案自首根本就不是那回事，司法机关根本就不认为你是投案自首。竹篮打水一场空，心拔凉拔凉的。所以，了解投案自首中存在的几个风险，非常有必要。

风险一
警察让你去的自首有可能不是自首
在浙江，如果犯罪嫌疑人接到警察的电话，让你去投案自首。这个时候你可要三思而后行，因为你去了不一定认定为自首。2007年，浙江省高院、省检察院出台的《关于严格依法认定自首的通知》（以下简称《通知》）规定：犯罪以后自动投案，是指犯罪人（均指犯罪嫌疑人、被告人）被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前，自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后，犯罪事实未被发觉之前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前，甚至犯罪人被通缉、追捕被抓获之前的主动投案行为。该规定认为 “传唤”归案的不属于自动投案，而浙江的司法实务界又认为“电话通知”是属于“传唤”的一种。所以，警察打电话给你让你归案，就属于被“传唤”归案。

浙江的地方性规定引来巨大的争议。

首先，《通知》缩小了自动投案的范围。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。很明确，除了受到讯问、采取强制措施两种情况之外的，嫌疑人自己去公、检、法投案的，就可以认定自动投案。然而，《通知》在《解释》的基础上多了个“传唤”字眼，无疑让自动投案的范围变小了。

其次，司法人员又扩大“传唤”的范畴。《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第一百九十三条至一百九十六条规定了有关“传唤”的内容，非常明确地写到：“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印。”如果对在现场发现的犯罪嫌疑人需要口头传唤的，也需要提前向其出示“工作证件”，才能传唤。从《规定》来看，在何种情况下怎么传唤，规定的清清楚楚，电话通知根本就不符合传唤的条件。而实务中把电话通知到案扩大理解为“传唤”的一种，显然是无视了《规定》的明确规定。

最后，浙江省的操作违背了常情常理。很多外省的同行看笑话说：“浙江省关于自首的操作，明显就是鼓励犯罪嫌疑人逃跑。因为接到电话后去投案不是自首。接到电话后逃跑再回来投案，反而成了自首。”一个关于自首的规定反而鼓励嫌疑人逃跑。虽然是笑话，但这就是现实。

当然，对于这个争议巨大的规定，司法人员的处理也是不同的。即便是省高院内部，也有人认为电话通知归案属于自动投案。但这种声音毕竟是少数。就目前来看，接到公安的电话后是否要去投案，还得掂量掂量。

风险二
投案前要做好留痕工作，在投案路上被抓的不一定认定为自动投案
2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

《意见》的规定很简单，操作起来却有不少争议。这句话中的“经查实”三个字特别重要。不少犯罪嫌疑人在投案路上被抓，因为拿不出证据证明自己确实去投案，最后无法被认定为投案自首，白白错过了自首的机会。所以，在决定投案自首之前，要做好证据留痕及固定工作，以证明你确实是在投案的途中被抓获，免得在归案后产生争议。

当然，除了做好留痕工作外，也尽量避免半路被抓。按照司法解释的规定，犯罪以后既可以向办案机关投案，也可以向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案。就近选择投案，可以减少半路被抓的风险。

风险三
归案之后的如实供述不一定是警察眼中的如实供述
按照《刑法》及司法解释的规定，自首需满足两个条件：一是自动投案，二是如实供述。按照一般人的理解，既然都自动投案了，肯定就做好了如实供述的准备。如实讲不就完了？可现实中的情况千变万化。在一些有同案犯的案件中，如果其他同案犯先归案，口供已经形成的情况下，侦查人员已然对犯罪事实有了先入为主的印象。如果投案自首的犯罪嫌疑人提出了与先归案的同案犯不同的辩解，即便该辩解是真实的，也可能不会得到侦查人员的认可，进而影响自首的认定。这时，你得面临选择：为了自首作违心供述，还是坚持实事求是。

投案自首的犯罪嫌疑人在被讯问时，时不时地面临着选择的压力。有些嫌疑人为了追求一个好的认罪态度，会脱离实际，夸大其词，最后自食恶果。特别是在一些以口供为主定罪的案件中，嫌疑人一旦主动作出了虚假的供述，就很难再改回来。如果坚持要纠正，极有可能面临自首不被认定的风险。如果不纠正，则可能因为虚假的数额、情节等因素，提高了量刑的基准刑，反而判得更重。

原创：魏巍厚启刑辩 2017

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