一

  冯亚东教授还指出："在犯罪论体系上将排除犯罪性的行为置于犯罪构成体系之外，是一种非常到位得当的安排。一则由于该部分内容庞大，置入任一要件中进行分析均显体例失调，可能冲淡对‘要件（成罪的必要条件）’自身核心意义的理解；二则因其至少涉及两方面要件（客体与主观方面），单独列示更便于以不同要件之规定性分别深入剖析，以从不同角度完整地揭示出罪理由；三则由于其本身在刑法性质上亦属同犯罪直接相关的一种特殊行为形态（在‘过当’等符合四要件规定性的情况下仍然构成犯罪），将其置入‘特殊形态’部分专门阐述，则可使犯罪论内部三大块之逻辑关系更为清晰。"(14)在笔者看来，这一观点存在诸多疑问：其一，出于教科书体例的考虑，在论述了全部构成要件之后，讨论所谓"排除犯罪性的行为"，一方面并不符合司法实践认定犯罪的逻辑顺序，既浪费司法资源，也容易形成将正当防卫行为人先拘留、逮捕的不正常局面；另一方面是过度形式化的思考，是唯体系论的表现。其二，既然"排除犯罪性的行为"涉及两方面的要件，就应当在对应的要件中（或之后）讨论相应的排除事由。惟此，才能从不同角度揭示出罪理由。换言之，在犯罪构成之后，将不同性质的排除犯罪的事由综合安排在一起，反而不利于从不同角度展开研究，不利于说明各种不同事由的性质。倘若对"排除犯罪性的行为"再作进一步区分，也只能区分为排除违法的行为与排除责任的行为。既然如此，在认定有无责任之前，就必须先判断是否违法，从而明确刑法禁止什么、保护什么。其三，在犯罪构成之外"完整"地揭示排除犯罪的事由，反而难以完整地论述这些事由。以违法阻却事由为例。实质的违法性论的产生与发展，使得超法规的违法阻却事由得到承认。于是，违法阻却事由不是封闭的、固定的，而是开放的、发展的。所以，当我们在违法构成要件或者违法性中研究了违法性的实质根据后，就能够清楚地知道：凡是经过法益衡量之后，行为并没有侵害法益的（或者说，行为所保护的法益并不小于所损害的法益的），都阻却违法性。即使某种违法阻却事由并没有在刑法学中形成概念，我们也可以通过法益衡量得出行为是否阻却违法的结论。但是，在犯罪构成之外研究排除犯罪的事由，就容易使排除犯罪的事由独立化（难以与违法性、有责性联系起来判断），也容易使排除犯罪的事由封闭化、固定化。其四，将排除犯罪的事由作为犯罪的特殊行为形态，也不可取。因为只要是排除犯罪的事由，就不可能成立犯罪，当然不是一种犯罪的特殊行为形态。即使防卫过当、避险过当成立犯罪，它们也不是犯罪的特殊行为形态问题，仍然需要通过违法构成要件符合性与责任构成要件符合性的判断具体认定其构成何种犯罪。