小议刑法上的期待可能性-上海刑事律师

小议刑法上的期待可能性 更新时间：2018/11/20 12:58:52 小议期待可能性

罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表
——李斯特

期待可能性来源于“法律不能强人所难”的思想，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。正如日本学者大冢仁教授所言“期待可能性的理论是一种给法规范的沉重压迫下的国民给与同情之泪的理论”，考虑到了人性的弱点和可宽恕性。

这一理论起源于1897年德国帝国法院刑四庭审理的“癖马案”，根据车浩老师翻译的判决书现部分摘录如下：

被告自从1895年10月起作为一名马车夫在G地的出租车主R处工作。在此期间，被告驾驭的马车配有两匹马。其中一匹马是所谓的“Leinenfaenger”，具有某种不定期发作的癖好：喜欢用尾巴拍打压低缰绳，进而把缰绳紧紧夹紧在身体上。被告和马车雇主都知道这匹马的这个缺点。1896年6月19日，被告驾驭配有该匹马的马车行驶于从P地到G地的公路，在此过程中，这匹马一直用尾巴夹紧缰绳。后来当被告尝试拉出缰绳而未果时，这匹马变得狂躁起来，被告完全失去了对它的控制。马在狂奔疾驰中冲向在路边行走的铁匠B先生，将其撞翻在地，B先生陷于马车下，受伤骨折。

被告因过失导致B身体伤害而被提起公诉。判决结果为无罪。检察官提起抗诉，法院驳回。

帝国法院判决书认为：法官必须主要从具体案件的特点出发，对这一问题作出判断。在进行判断时考虑行为人所处的困境——像本案中出现的情况那样——并非是不允许的。初审法院在以下两个方面之间进行了对比衡量，一方面是被告对风险的认识，即他认识到使用“Leinerfaenger”来驾驶本身就包含了风险，被告也清楚这种风险的实现可能导致伤害他人身体安全；另一方面是服从的义务，在被告向其雇主多次告诉“Leinerfaenger”的缺陷后，其雇主依然决定让被告使用癖马驾车，对被告来说，他具有服从这种工作安排的义务。值得相信的担忧是，如果拒绝驾驶癖马，将会失去他的工作和饭碗。这里需要作出权衡：是否能够作为一种义务去期待被告，宁可摆脱雇主的命令而承受丢掉工作的损失，也不愿意驾驶这匹可能给其他人带来身体伤害的“Leinerfaenger”；或者，能否允许被告*终权衡轻重，将他内心所建立起来的服从雇主命令的动力放在*位，而将对风险的顾虑放在其次。

在德日三阶层犯罪论的体系下，该理论*初主要适用于过失犯和不作为犯的领域，但是随着心理责任向规范责任的发展，一般认为：期待可能性属于责任要素，同刑事责任能力、违法性认识共同属于消极的排除罪责事由。

如果说理论界通说认为期待可能性属于责任要素，那么就应该是一个常态的判断，司法判决就不应该是保守的，但是实际情况是：期待可能性理论虽然起源于德国，但在德国已经被边缘化，在日本也几乎很少适用，在我国台湾地区也被谨慎、保守适用，主要原因是基于：期待可能性理论毕竟是一个非常抽象、模糊的概念，如果广泛承认这种阻却责任事由，则会弱化刑事司法的稳定性和均衡性，会削弱刑法的一般预防效果，造成法律适用的不公！

面对域外期待可能性理论保守适用的情况，我们的司法实务应当如何看待？个人认为：

*，要看到我国刑法犯罪构成的四要件说属于“入罪型”的耦合式犯罪构成，虽然简单易懂，但定罪容易出罪难，过于严厉！而德日刑法的三阶层论是一种层层制约的关系，就像“一个过滤器，经过层层筛选，只有顺次经过构成要件该当性、违法性、有责性三重判断的行为才能认定为犯罪行为”，也就是说三阶层论已经属于“出罪型”的递进式犯罪构成，所以对于期待可能性理论的适用是审慎的，对于我国的“入罪型”四要件犯罪构成而言，出罪理由特别有限，只有正当防卫、紧急避险，在一个封闭的入罪刑法环境下其实是需要适用期待可能性理论来对法律加以软化的。这是必要性的问题。

第二，期待可能性理论虽然不同于违法阻却事由的正当防卫、紧急避险有明确的法律规定，但期待可能性理论体现的是对弱势群体的救济途径，体现的是一种宽恕理念，正如培根所说“以无情的目光论事，以慈悲的目光看人”，这是司法理念的问题。

第三“癖马案”所认定的强制性环境在当代已经极为罕见了，也就是说行为人不能选择合法行为的境地已经越来越罕见了！因此，期待可能性在司法实践过程中不能成为日常用语，只能适用于处境及其艰难与特殊的行为人，而不是一般的行为人。这是适用前提的问题。

第四，期待可能性还有个程度问题，即使司法实践中适用期待可能性理论也并不必然预示着出罪，罪责的减轻与有无是两个层面的判断问题。这是责任判断的问题。

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