谈特殊行业人员为违法犯罪分子通风报信的定性-上海刑事律师

谈特殊行业人员为违法犯罪分子通风报信的定性 更新时间：2018/11/20 13:22:32 一、刑法规定
刑法第三百六十二条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。
第三百一十条则规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
二、对上述规定的理解与适用
1、“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的
人员”：指的是这些单位的全体工作人员，包括这些单位的负责人和职工。
2、“为违法犯罪分子通风报信”是指在公安机关依法查处卖淫
嫖娼活动时，将行动地点、时间、对象等布置情况以及其他有关的消息告知组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫、嫖娼的违法犯罪分子。
“通风报信”包括各种传递消息的方法和手段，如打电话、发送短信息、传呼信号和事先规定的各种联系暗号等。
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通风报信时，卖淫嫖娼还未构成犯罪仅是违法的，也可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条。
理由在于：
（1）对第三百六十二条规定的行为的定罪虽然引用第三百一十条，但其犯罪构成却是独立的，即犯罪构成不依照第三百一十条的规定，而是由第三百六十二条规定。
（2）根据第三百六十二条的规定，特定行业从业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，即构成犯罪，并依照刑法第三百一十条规定处理。而公安机关查处卖淫、嫖娼活动未必就仅查处组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，也可能查处卖淫、嫖娼活动本身。而卖淫、嫖娼，除明知自己患有严重性病卖淫嫖娼的行为及嫖宿不满十四周岁的幼女构成犯罪以外，一般的卖淫嫖娼行为非犯罪行为，本来无所谓包庇的问题。
（3）鉴于对这种违法行为的包庇性质较为严重，刑法作出与一般包庇犯罪所不同的规定，将包庇的对象界定为违法犯罪分子。
3、这里所说的“在公安机关依法查处卖淫、嫖娼活动时”是指
在公安机关依法查处的全过程中的任何阶段，既包括查处卖淫、嫖娼活动的部署阶段，也包括实施阶段。无论在哪个阶段向违法犯罪分子通风报信，以使他们及时隐藏、逃避查处的行为都应按本条的规定处罚。而不能仅仅理解为具体实施查处行动的时刻。
4、对在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风
报信、情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚，即依照包庇罪（而不是窝藏罪）的规定定罪处罚。
刑法第三百六十二条与包庇罪的规定相比较，有以下两点不同：
（1）包庇罪规定的是窝藏犯罪分子和作假证明行为，本条规定的是为违法犯罪分子通风报信行为；
（2）包庇罪的对象仅限于犯罪分子，本条补充了违法人员。这里的“违法人员”主要指不构成犯罪的卖淫、嫖娼人员和引诱、容留、介绍他人卖淫，情节较轻，不构成犯罪的人员。
（3）之前的司法解释均未对刑法三百六十二条的行为定窝藏罪还是包庇罪作出规定。
（4）刑法第三百六十二条的行为依照第三百一十条定罪处罚是一项法律拟制规定，并不以卖淫嫖娼行为构成犯罪为必要前提，卖淫嫖娼仅构成违法的也不影响本罪的成立。
（5）刑法第三百六十二条的行为依照刑法第三百一十条规定定罪处罚，不必适用第三百一十条规定的犯罪构成，只需要适用第三百一十条规定的罪名和刑罚即可。
（6）窝藏、包庇罪是选择性罪名，一般情况下，根据行为性质确定一个罪名即可。
（7）刑法第三百六十二条的行为，从本质上看，是一种通风报信的行为，定窝藏罪还是定包庇罪，可根据一般理解和实践做法确定。陈兴良教授主编的《刑法疏议》认为以包庇罪论处；*法院研究室编的《中华人民共和国刑法修订本》也将刑法第三百六十二条的行为表述为包庇罪。
5、通风报信“情节严重”的认定。
通风报信，情节严重的，才以包庇罪定罪处罚。
根据“两高”《解释》，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：
（1）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；
（2）二年内通风报信三次以上的；
（3）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；
（4）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；
（5）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；
（6）非法获利人民币一万元以上的；
（7）其他情节严重的情形。
6、事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。对此，司法实践中一般也是这样做的。为避免实务操作中将事前通谋型的通风报信行为以包庇罪处理而放纵犯罪，“两高”《解释》明确规定以共同犯罪处理是有必要的。
（根据《中华人民共和国刑法释义》及“两高”《解释》等资料整理）

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