谈刑事诉讼回避制度-上海刑事律师

谈刑事诉讼回避制度 更新时间：2018/11/20 13:25:32 回避制度来源于西方的“自然公正”理念，它的价值追求是程序公正，以刑事诉讼法为代表的我国现行回避制度，对回避的种类和理由、适用对象和相应程序做了相关规定。我国现行的刑事诉讼回避制度存在着一系列致命的缺陷和瑕疵，审判机关及审判官的中立性得不到有效的制度保证，司法实践中既当裁判员，又当运动员的事例比比皆是，严重损害了司法公正，直接影响到审判机关的公信力。本文从回避制度实现司法公正的现实价值入手，首先对回避制度的价值进行分析，然后对我国现行的刑事诉讼法规定的回避制度进行评析，重点是对回避主体和回避理由的评析，指出目前我国法律规定存在的问题并提出完善县官制度的建议：
一、回避制度的价值

回避制度是现代各国立法中普遍确立的一项诉讼制度，早在古罗马，“自然正义”就有了“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”，这既是裁判者应该遵守的一条道德戒律，也是人们在构建这一法律程序时所应考虑的因素。刑事诉讼中的回避制度不仅仅是衡量程序争议的标准，其存在更具有一系列重要价值；其不仅仅符合诉讼机制本身的要求，也是诉讼双方趋利避害心理所做的理性分析与妥协的结果；由于每个人都存在人格缺陷，刑事诉讼中回避制度的设置在维护侦查人员、检察人员和审判人员中立的同时也是为他们规避价值冲突提供了合理的路径；最后也是更重要的是回避制度不仅是为了实现刑事诉讼中各方当事人的真正平等，更是维护司法公正的需要。

二、回避制度的主体对象及存在的问题

（一）回避制度的主体

回避的主体，又称回避的适用范围，是指在法定情形下，不允许介入或者应当退出有关诉讼程序的人员。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员，《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。依照刑事诉讼法第 28条，回避主体包括审判人员、检察人员、侦查人员，第31条还列出了书记员、翻译人员和鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避，作了特别规定。

（二）刑事诉讼回避主体规定存在的问题

1、未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性，审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理，也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位，也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。从这种意义上说，审委会委员在必要的情况下予以回避，排除偏见，有利于保证诉讼的公正性。我国依据刑事诉讼法和《回避规定》没有对审判委员会人员的回避问题作出明确的规定，导致在实践中，审判委员会委员不回避的情形屡见不鲜，大大减低了回避制度本身的价值。

2、未规定司法机关是否属于回避的主体作出规定

司法机关作为整体在诉讼中是否应该回避，在我国三大诉讼法均未作出明确规定，仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。

三、我国刑事诉讼法关于回避理由及其存在的问题

依照《回避规定》第1条的规定，在下列情形下当事人及其法定代理人有权要求下列人员回避回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的说明，但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现，而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理”。这类特殊情形，有明文规定的是：审判人员未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为，除此之外，当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。

四、改善回避制度的几点建议

（一）确立“机关全体回避”制度

为了彻底摆脱“关系”，当事人及其法定代理人申请法院集体回避。当管辖本案的法院的工作人员中适用法定回避的情况发生时，为了维护司法公正，将本案管辖权转移到同一级别的法院。这种回避制度，在某些国家已经得到很好的贯彻实行。

（二）确立“无因回避”制度

司法公正是刑事司法的基石和灵魂。程序公正作为司法公正的一个重要内容源于古罗马的自然正义。在审判活动中,获得一个依法设立的、合格的、独立的、无偏倚的法庭进行审判已经成为一项保证程序公正的重要的国际准则并为多数国家的立法以及联合国的众多法律文件所确认和强调。无因回避制度正是建立在司法公正的理论基础之上的。结合我国的司法实践，要在我国建立完全无任何理由的“无因回避”是不现实的,这样可能造成回避申请权滥用,给本来就有限的司法资源带来不必要的浪费。因此,我们可以设立无因回避和有因回避相结合的回避申请制度，来扩大回避制度的使用对象，保障司法公正。

（三）完善当事人回避申请权

在我国现阶段，当事人文化素质偏低，法律知识匮乏，权利观念淡薄。在法律知识未能深入普及的状况下，我们无法奢望普通民众能够准确理解何谓“回避”，以及如何恰当行使申请权。现阶段信息流通方面的问题，当事人对回避事由的获知途径不畅通。而我国现行回避制度是“有因”的、附条件的回避。依照诉讼法规定，当事人提出回避申请的，应当说明理由，基于某些理由提出的回避申请甚至需要提供充分的证据支持。这一规定无疑建立在当事人知道或应当知道回避对象具有上述情节的前提下，而事实上，当事人很难知晓法官是否具有法定回避事由，尤其在法官相关个人信息非公开化的情况下。所以我国刑事诉讼法修改时，应该完善当事人的回避申请权。

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