自刑法只处罚骗取财物型的传销活动后，司法实践就对这两种犯罪的判决观点不一。在定性时，两罪行为模式亦时有交叉，难以区分。

从法律规范而言，两罪罪状看似不同，本质上却牵连颇多。学界普遍认为，组织、领导传销活动罪在主观故意要素上同样要求具有骗取财物的目的，而诈骗的主观故意要素是“虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错

误认识而交付财物”。从这一点而言，两者存在交叉。

那么，在何种情况下可以区分两者呢？我们通过案例来看。

与一般诈骗罪的区分一：
被害人受骗的因果关系

案号：（2018）闽09刑终82号

基本案情：2016年1月初，被告人庄逸聪、吴伟龙经商量后，由庄逸聪在淘宝网上购买微信公众号，搭建“微转动力”微信公众号，并建立微信群，以在微信朋友圈中发布相关商品链接广告即可获报酬为由，吸引大量

人员加入该微信公众号平台。后开始经营该平台。

同年2月上旬，庄逸聪、吴伟龙发现上述经营模式亏损，便决定调整“微转动力”微信公众号平台运营模式，以收取会员加盟费的形式吸收会员。2月15日，开始收取会员加盟费。“微转动力”微信公众号宣称缴纳人

民币（币种，下同）220元、440元、880元、1320元不等会员加盟费加入“微转动力”微信平台后，每天完成10条微商店商品链接广告推广即可按对应标准分别获得20元、40元、80元、120元不等报酬，另老会员介绍

一名新会员加入亦可获得60元报酬。

同时，庄逸聪拉拢被告人黄德铭、陈承涛加入上述微转动力项目的运营，并让陈承涛注册一个名为“原来美旗舰店”的微商店。庄逸聪、吴伟龙将该微商店中的商品链接发布至“微转动力”微信公众号平台。庄逸聪

负责该项目的全面管理工作及该微信公众号的维护、更新以及会员任务编辑等；吴伟龙负责财务以及微信群主的招聘、管理等；黄德铭主要负责微信群的美工、建群及客服等事项；陈承涛负责上述“原来美旗舰店”

运营。吴伟龙还负责购买了多个手机卡号，申请注册了14个微信号并绑定相关银行卡账户，用于收取交纳的会员加盟费、运营开支等支付。

判决情况：一审认定被告人的行为属于诈骗罪，二审改判为组织、领导传销活动罪，理由如下：

1、从主观要件上，被告人采用微信平台转发链接此种方式的目的在于掩饰计酬、返利的真实来源在于会员所缴纳的会员费，主观上具有骗取财物目的，符合组织、领导传销活动罪的主观要件。

2、在平台运行模式上，庄逸聪、吴伟龙、黄德铭作为组织者与领导者，以总监身份，分管微转动力各项工作，与老会员、新会员之间的上下线层次已达3级以上且人数达4万人以上，符合组织领导传销活动罪相关司法

解释中所规定的层级、人数情形；

3、在计酬、返利依据上，本案虽存在“老会员收介绍费”和“发链接取酬”两种方式，但结合20多天内发展的4万多会员数量以及涉案微信号捆绑的银行卡总入账、总出账情况看，本案“微转动力”微信公众平台的

运行和维系，主要依赖于老会员不断介绍新会员，庄逸聪等人在运作过程中，虽仅规定老会员介绍新会员有推荐奖励，未隔代取酬，但不影响间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据的认定。

不符合诈骗罪构成要件的理由：在案证据证实庄逸聪等人要求会员所发商品链接的部分微店有进行真实的经营活动，新老会员主要是基于追逐高额回报而入会，会员升级或介绍新人入会等作出的交易决定系受利益诱

惑，而不是因庄逸聪等人虚构事实等诈骗行为陷入错误认识而自愿交付财物。

作者认为，从不符合诈骗罪的理由来看，法院把被害人受骗与被告人的行为做了因果关系的区分，虽然发生了受骗的事实，但本案被害人受骗的原因在于有利可图，而非陷入错误认识，因此只是更符合传销犯罪，而

非诈骗。

与一般诈骗罪的区分二：
传销行为是最终目的还是表面手段

案号：（2013）崇州刑初字第397号

基本案情：2012年12月至2013年3月期间，被告人覃邓、胡海、余自琼、朱德胜在网上虚构“香港艾瑞希集团公司”，非法建立网站及相关平台，冒充中国移动、联通、电信的授权经销商代理手机话费充值业务，以“

节费创富”，市场倍增积分高额返利为诱饵，利用论坛、微博、门户网站、优酷视频、QQ群等网络宣传手段大肆发展会员，诈骗杨某某、张某某、周某某等人手机话费计人民币2484207.6元。

本案中公诉机关指控的是诈骗罪，辩护人认为应构成组织、领导传销活动罪，法院最终认定为诈骗罪，根本理由在于：

组织、领导传销活动罪主观上具有非法牟利的目，诈骗罪主观上具有非法占有目的。

1、本案客观上采用了虚构事实的方法，主观上属于非法占有。四被告人虚构了“香港艾瑞希集团公司”在网上非法建立网站和相关平台，冒充中国移动、联通、电信的授权经销商代理手机话费充值业务，利用互联网

宣传虚假信息，使被害人陷入错误认识后作出财产处分，四被告人获得他人财产，从而使被害人的财产遭受损失，在不到三个月的经营时间里四被告人迅速敛财，后以服务器维护为名将网站关闭，并将该网站所有资

料进行删除，将被害人的财产予以平均分配据为己有。充分反映出其主观上具有非法占有他人财物的目的。

2、不构成组织、领导传销活动罪的原因：四被告人在经营虚构公司的业务时采取了传销的销售模式，即以缴纳费用获得会员资格，以缴纳费用的多少将会员分类，会员通过服务中心发展其他会员获得“拉人头”奖励

、提成等，其传销经营中的返利行为是为了使入会的会员去发展更多的人员参加话费充值活动，以便自己能骗取更大的财产。四被告人所采取的销售模式是行使诈骗活动的一种扩大占有财物的手段。

（2017）甘0271刑初160号案例同样认为，传销行为仅作为诈骗的幌子，不具有推销商品、服务等经营活动的话，不符合组织、领导传销罪的构成特征。

综上，作者认为，可以尝试用以下公式对两罪进行区分：

1、以推销商品、服务为名——发展下线——形成三层层级=组织、领导传销活动罪
2、虚构商品、服务、项目——以返利相诱——产生错误认识——交付财物=诈骗罪

但上述区分却不是必然奏效的，因为根据陈兴良教授的观点，组织、领导传销活动罪处罚的是一种特殊型诈骗，这种“诈骗”手段同样具有各式各样的虚假成分，只是因为立法目的与立法技术上的处理，将诈骗型传

销与一般诈骗分作两个罪名来处理，实际上诈骗型犯罪的行为手段类型可以涵盖“传销“此种方式。