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王国强 律师
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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,曾在基层法院任职多年,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
谈承继共犯否定说 更新时间:2019/3/11 10:49:08

(一)针对人身的故意杀人罪和故意伤害罪
  在这类针对人身的犯罪中,如果出现了死亡结果,法院必须就成为致死原因的行为究竟是发生在后行为人加入之前还是加入之后这一点进行查明,只有在能够明确致死原因行为出现在后行为人加入之后,才能够让

后行为人与先行为人一起对死亡结果负责,除此之外的情况,即在致死原因出现在后行为人加入之前或者无法查明致死原因发生时点的情况下,应当否定后行为人对死亡结果负责,而只让先行为人对该死亡结果负责


  同样地,在伤害案中,正如前述日本最高裁判所2012年判例中千叶胜美法官指出地那样,“在后行为人加入前后的一系列暴行导致伤害结果产生的场合,要检察官仅就后行为人加入后的暴行产生的伤害结果单独提

取出来证明是困难的。在这种场合,虽说并不能要武断地仅在暴行罪的限度内认定成立犯罪。但是,这也并不是说要作为对这种举证困难的便宜处理对策而超越因果关系的限制就后行为人认定包括加入之前的伤害结

果在内的伤害罪的承继的共同正犯的责任。”“假如说,在无法查明仅由加入后的行为产生的伤害范围的场合,那么后行为人的责任就不是伤害罪,而仅仅在暴行罪的限度内成立共同正犯,这是当然的结论。”(109

)在我国,如果无法对后行为人加入后的伤害结果进行明确化的话,就只能让后行为人承担故意伤害罪未遂的责任或者无罪。回到前述“任某洪、刘某甲犯故意伤害案”中,由于无法就刘某甲加入后的伤害范围进行

明确化,本案的伤害结果让先行为人任年洪承担即可,刘某甲仅需承担故意伤害罪未遂的责任即可,法院对刘某甲的量刑也事实上体现了本文的观点。
(二)抢劫罪
  抢劫罪承继共犯讨论的就是本文开头所说的案例2和第491号指导案例“何德权抢劫案”,对此我国司法实践采取的是中间说,即认为后行为人成立抢劫罪,不过对先行为人所造成的致人重伤、死亡的结果不必负责

。张明楷教授主张这种中间说,并给出了以下理由:(1)“因为抢劫是一个独立的犯罪类型(在我国,抢劫罪并不是两个独立的犯罪类型的简单相加),后行为人所参与的就是抢劫行为,当然应成立抢劫罪”;(2

)“盗窃罪一般以数额较大为起点,如果将后行为人认定为盗窃罪的正犯,可能导致后行为人不承担刑事责任。这并不合适。”(110)由其是第二个理由,详细来说就是“我国盗窃罪的起刑点为1000元人民币以上,

如果乙当场取走的财物不足1000元,而又不将乙的行为认定为甲抢劫行为的承继的共犯,那么同样会得出乙无罪的结论。但我觉得这样的无罪结论并不合理。”(111)
  本文立足于承继共犯否定说认为此时的后行为人应当构成盗窃罪的共犯。对于张明楷教授的上述主张和理由,本文基于以下理由认为都不能成立。
  首先在于结论上不合理。张明楷教授认为如果在抢劫的承继共犯的案件中,后行为人取走的财物不足1000元会导致后行为人无罪,而这一无罪结论是不合理的。然而本文认为这样的无罪结论是合理的。试想如果A将

被害人打昏后由于听到B的脚步声而逃走,B走到现场时发现被害人昏倒在地,于是拿走了被害人身上不足1000元的现金,此时B的行为毫无争议构成盗窃行为,但由于未达到“数额较大”的标准,最终无罪。将乙的行

为与B的行为相比较,乙取走1000元的行为并不比B的行为严重,甚至如果关注B在先行为人离开现场后独自支配了财产法益侵害事实的话,乙与甲分担的取财行为应当更轻微。根据举轻以明重的当然解释的原理,乙的

无罪结论是合适的。(112)
  其次是论据不具有说服力。张明楷教授第一个理由“抢劫罪是一个独立的犯罪类型”,其背后的思想在于前述小野清一郎博士提出的“一罪的不可分割性”,而这已招致了诸多批判,此处不再赘述;而张明楷教授

的第二个理由更不能成立,实际上张明楷教授也承认在这种情况下乙的行为属于盗窃,只是考虑到在数额不足的情况下会无罪,才转而认定乙构成抢劫罪共犯,即这是企图以乙并未实现的抢劫罪的不法来填补乙本来

实施的盗窃罪的不法的不足,很显然这种做法违反了罪刑法定原则,不应当获得认同。事实上,单纯盗窃不到1000元的行为,原本不是我国刑法的处罚对象,但是由于该行为与结果存在于他人的抢劫行为中,就要处

罚,这正是张明楷教授所反对的间接处罚的做法。(113)
  最后在于其解释方法的恣意性。从体系上来说,张明楷教授一方面在共犯处罚根据上采取因果共犯论,(114)另一方面却让后行为人对其并未作出因果贡献的行为负责,没有做到前后一贯;从论证方法上来说,论

者是以结论反制前提,由于论者认为否定说可能会导致后行为人无罪这一“并不合适”的结论,因而回过头来改采中间说。这其实是一种过度化的目的解释的方法,正如有学者指出那样,存在着“对罪刑法定形成冲

击,软化罪刑法定所确立的制约机制”(115)的危险。
(三)诈骗罪
  对于本文开头所举的案例3,肯定说和中间说都认为后行为人乙构成诈骗罪的承继共犯,而否定说在这一问题上也备受诘难。如前所述,桥爪隆教授和十河太朗教授主张通过缓和因果关系所要求的对象而肯定诈骗罪

的承继共犯,但两位教授给出的理由均不充分,归根结底都只是为了得出诈骗罪共犯的结论而作出的修正。
  关于诈骗罪的承继共犯,日本大审院曾经做出过两个肯定承继的判例,(116)不过最近,在先行为人实施欺骗行为后,被害人察觉欺骗事实,但根据警察指示进行控制下交付,此时被告人参与进来,仅实施受领被

害人交付的财产的行为的案件中,名古屋高裁2016年判决(此处有误,应为“福冈地裁2016年判决”,特此订正。——姚培培)(117)认为被告人属于不能犯,因而无罪。很显然,法院是依据被告人参与之后的犯罪

事实来判断被告人的行为是否具有引起法益侵害的危险,如此才得出不能犯的结论,因而可以认为有关诈骗罪承继共犯的判例开始向否定说倾斜。不过判例仅仅指出在未获得财物的情况下无罪,在成功获得财物的情

况下又如何呢?对此,存在以下学说。
(1)赃物犯罪说
  钱叶六教授认为:“在先行为人基于诈骗、敲诈勒索的故意使得被害人陷入认识错误或者恐惧状态,后行为人参与进来,只是单纯地接受了财物的场合,由于前行为人的欺骗行为不能被评价为后行为人的行为,所

以,后行为人就不能被认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪的共同犯罪。但由于这种占有财物的行为可以理解为是对前行为人的犯罪所得的转移或者掩饰,因而,有成立掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的余地。”(118)
  本文认为后行为人接受被害人处分财物的行为不构成赃物犯罪。作为此罪本犯中的“犯罪”,一般认为是“既遂犯罪”,(119)或者说“已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪”。(120)因为后行为人所获得

的财物是从被害人处获得的,此时的财物还不能被评价为“犯罪所得及其产生的收益”。因此认定取得财物的后行为人构成赃物犯罪,显得牵强。
(2)不作为诈骗罪说
例如陈洪兵博士认为:“理论上通常肯定‘找钱诈骗’,那么,后行为人在取财时,明知被害人陷入错误状态而受领财物的,违背了如实说明的保证人义务。正如在‘找钱诈骗’的场合,基于诚实信用原则,行为人

当然有当场告知真相的义务。在中途参与取财的情形,后行为人也同样具有告知真相的义务,其坦然受领财物的行为,评价为不作为的欺诈应当没有疑问。”(121)
  然而本文认为上述观点并非“没有疑问”,其问题正是出在“找钱诈骗”上。虽然日本多数学者认为“找钱诈骗”的行为构成诈骗罪,但是正如学者批评地那样,“如果肯定了告知义务,就意味着肯定保护交易对

方财产的义务,然而在通常的交易关系中并不应当认可这一点,因此这种场合并不能认定为诈骗罪。”(122)另外,基于诚实信用原则而产生作为义务,这种泛伦理化的作为义务论早已被淘汰了。(123)
(3)无罪说
山口厚教授认为,若是能够肯定后行为人具有保证人地位,后行为人就能以不作为的诈骗罪予以处罚,但是在不能肯定后行为人的保证人地位的场合,先行为人构成诈骗罪的单独正犯,利用后行为人的部分可以评价

为间接正犯,不处罚后行为人就是不得已的结论。(124)
首先如上所述,很难肯定后行为人的保证人地位,因此无法构成不作为的诈骗罪。但是,无罪的结论也不合理。承继的共犯否定说之所以会觉得为难,无非是因为后行为人接受被害人交付财物的行为并未侵害被害人

的占有,但是后行为人将被害人的财物受领后或转交给先行为人,或自己保有,不可能再返还给被害人,因此其对被害人财物所有权的侵害是肯定的。无罪说忽略了这一点,并不妥当。
(4)侵占罪说
浅田和茂教授认为,从脱离占有物侵占罪是取得型财产犯罪的基本犯这一立场看来,后行为人的行为可以构成脱离占有物侵占罪的共同正犯。(125)本文持此观点,理由分述如下。
第一,与盗窃、诈骗等罪不同,侵占罪是侵害所有权但未侵害占有的犯罪,换言之侵占罪成立的前提在于行为人事先已经获得了对被害人财物的占有,但并未获得所有权,由于行为人实施了侵占行为(如拒不退还等

)而侵害了被害人的所有权。(126)在上述诈骗罪中,被害人是由于先行为人的欺骗行为而产生认识错误进而处分财产的,由于此种错误并不能归属给后行为人,对后行为人而言其并未侵害被害人对财物的占有。但

是被害人基于认识错误处分的财物对于被害人而言又可以评价为脱离占有物,在这个意义上后行为人自然构成脱离占有物侵占罪。
  第二,试比较以下两个案例,侵占罪说的合理性便一目了然。(1)在某次交易中,甲通过欺骗手段使被害人丙产生了认识错误,继而作出处分财物的决定。此时才知情的乙前去受领了丙处分的财产,转交给甲。(

2)在某次交易中,由于丙本身的粗心大意产生认识错误,作出处分财物的决定。得知丙认识错误的乙受领了丙处分的财产,然后转交给自己的好友甲。在第二个案例中,乙的行为无争议的构成侵占罪,既然如此,在

第一个案例中,实施了同样行为的乙也应当构成侵占罪,而非诈骗罪。

(四)盗窃罪
  在我国,在没有构成入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的情况下,构成盗窃罪以行为人盗窃数额较大或者多次盗窃为前提,根据司法实践,盗窃1000元以上才属于盗窃数额较大,一年内盗窃三次以上才属于多次盗窃

。在这样的语境下,于是产生了下面两个涉及承继共犯的问题。
  案例6,甲实施盗窃行为,在已经盗窃了800元的时候,乙加入进来,与甲又共同盗窃了300元。
  案例7,甲在一年内已经实施了两次盗窃,在实施第三次的时候,乙参与进来,与甲共同实施了盗窃行为。
  根据承继共犯否定说,上述案例中乙仅对自己参与后的行为及结果负责,即案例6中的乙仅对盗窃300元的结果负责,案例7中的乙仅对自己参与的最后一次盗窃行为负责,根据前述成立盗窃罪的标准,这两个案例中

的乙都将无罪。对此或者有人觉得难以接受,然而只要将乙具有因果性的事实看成单独犯的话,就会很自然地得出乙的无罪结论。
(五)盗窃信用卡并使用
  根据我国刑法第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,构成盗窃罪。于是在这种情况下也会产生承继共犯的问题。
  案例8,甲盗窃信用卡后交给乙,乙知道真相而使用。
  对此,张明楷教授认为“甲与乙均成立盗窃罪。因为乙虽然没有就盗窃信用卡与甲共谋,但既然乙在使用时明知信用卡为甲盗窃所得,那么,就应认定乙使用甲盗窃的信用卡的行为,是刑法第196条第3款规定的盗

窃罪的一部分。因此,乙与甲构成刑法第196条第3款所规定的盗窃罪的共犯。”(127)
  本文无法认同上述观点和理由。
  首先,上述观点似乎认为因为乙明知信用卡是甲盗窃所得,乙就要对全部的盗窃信用卡并使用的行为负责。然而,明知与否这一有关故意的责任要素并不能填补乙在客观上对盗窃信用卡行为的因果性的缺失,以明

知这一要素来填补因果性的缺失,不仅要面临平野龙一教授提出的“心情刑法”的责难,更是一种张明楷教授自己也反对的“客观不够主观补”的做法。
  第二,乙使用甲盗窃的信用卡的行为确实可以说是刑法第196条第3款行为的一部分,但并不能以此为理由就要求乙为第196条第3款的全部行为负责,因为构成要件符合性永远都是全部符合,部分符合并不能成为适

用该构成要件的理由。
  第三,张明楷教授还认为,若甲盗窃信用卡后丢失,乙捡拾该信用卡在银行柜台或者特约商户使用的,即使乙明知该信用卡为甲盗窃后丢失的信用卡,但由于乙与甲不成立共同犯罪,对乙只能视情形认定为信用卡

诈骗罪或者盗窃罪,不适用刑法第196条第3款。(128)然而这种情况与案例8的情况,乙提供的因果力范围并无不同,两者定性为何产生差异,并不明确。
  因此,本文基于承继共犯否定说,认为仅能就乙参与后的行为进行评价,由于乙参与后的行为属于“冒用他人信用卡”,因此应当认定为信用卡诈骗罪。张明楷教授认为,在数额较大、巨大的情况下,盗窃罪的法

定刑低于信用卡诈骗罪的法定刑,所以,这样的观点会导致乙的处罚反而重于甲,明显不合适。(129)这种不合适不仅会在共犯的场合下产生,在单独犯的场合也会产生:甲盗窃信用卡并使用,数额较大,构成盗窃

罪,另一个案子中乙仅冒用信用卡,并且数额与甲的犯罪数额一样,这时候无论从违法性还是有责性,甲均应该重于乙,但是甲的法定刑却低于乙。可见这种处罚上的不协调是立法造成的,通过采取承继共犯的理论

进行“头痛医头脚痛医脚”的修补并不是治本良策,最根本的解决方法仍然是在于明确指出这种不协调之所在,从而敦促立法上的改进。
(六)强奸罪
甲出于强奸目的对被害人实施暴力将被害人打昏后,知情的乙趁势将被害人奸淫的,此时乙构成强奸罪是没有疑问的。
有观点以此案例来为肯定说辩护。(130)但是得出此结论并不意味着承认乙对甲的先前行为的承继,而是乙的行为本身即已经构成强奸罪。在德国与日本,强奸罪分为狭义的强奸罪和准强奸罪,前者要求行为人必须

以暴力、胁迫等手段施加于被害人导致被害人反抗被压制,进而在被害人不能反抗的前提下实施奸淫行为;而后者只要求行为人趁被害人处于丧失反抗能力的境地而实施奸淫行为即可。在有着这样的立法例的国家,

对于本案中乙的行为,否定说会认为乙不构成狭义的强奸罪而构成准强奸罪。(131)但在我国,无论是狭义的强奸罪还是准强奸罪,都规定在刑法第236条之中,该条的罪名只有一个,即强奸罪。换言之,我国的强

奸罪包含了在国外的狭义的强奸罪和准强奸罪,因此认为乙在我国构成强奸罪并不能成为支持肯定说的理由,因为否定说也能得出这个结论。如果甲的奸淫行为是在乙加入后才达到既遂的,那么乙也构成强奸罪既遂

,如果甲是在乙加入之前既遂或者乙何时既遂无法查明的,仅甲构成强奸罪既遂,乙仅承担强奸罪未遂的责任。
七、结语
    承继共犯论涉及中途加入他人犯罪的人是否要对其加入之前的犯罪事实负责的问题。在我国司法实践中,肯定承继的观点较为优势,但是也存在否定承继的案例,我国司法实践就承继共犯问题尚未形成共识性观

点。与此相对,在日本实务中,战前判例的观点是肯定承继,这一观点在战后也具有一定的影响力,但总体而言,在战后肯定说逐渐失去通说的地位,虽然零星存在否定承继的判例,但总体而言,判例的趋势是在设

定一定条件的基础上肯定承继,尤其是以“积极利用意思”为根据的做法,在平成时代(上个世纪九十年代)以来逐渐成为主流。
  在日本刑法理论中,战前的通说是肯定说,其基本思想在于一罪的不可分割性,但这一观点不能成立。传统的否定说要求共犯对所有构成要件要素都具有因果性,在这一点上招致了反对。除此之外,还有各种各样

的中间说,但都不具有合理性。日本最高裁判所2012年判例在伤害罪承继共犯的问题上采取了否定承继的观点,但在抢劫罪、敲诈勒索罪、诈骗罪上却保留了肯定承继的可能性。在该判例之后,刑法理论上又诞生了

一些新的学说。
  本文主张在共犯的认定上采取行为共同说,该说的特点是“以因果性为核心,以共同事实为基础,以共犯人为视角”。根据行为共同说,共犯与单独犯在因果性对象上没有区别,只是存在因果形式上的区别,在承

继共犯的场合,由于后行为人对参与之前的犯罪事实没有提供因果性,因此就承继共犯问题应当采取否定说。通过对各具体犯罪承继共犯的展开,本文指出否定说并不会招致不合理的结论。至于关于事后抢劫罪的共

犯,则留待另行撰文讨论。(132)



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