节选自：职务犯罪案件非法证据的审查与排除 ——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔接为背景，载于《法学评论》2019年第1期。作者：刘艳红，东南大学“反腐败法治研究中心”主任，东南大学法学院教授。
转自反腐先锋

职务犯罪案件非法证据的审查与排除

——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔接为背景

部分节选：

所谓“非法证据”是指以非法方法收集的证据，即不是证据内容违法而是证据收集手段违法。《监察法》第33条的“排非规则”仅仅规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”，与《刑事诉讼法》第56条相比

，《监察法》该条并未添加“刑讯逼供”、“暴力、威胁”等任何具体例示的非法方法，这导致“非法证据”之范围很不明确。如上所述，监察机关应适用刑事审判的证据标准，那么监察机关就与其他侦查机关一样

，在收集证据时就应采用刑事诉讼过程中“公检法”共享的证据要求，《监察法》第33条的“非法证据”应结合《刑事诉讼法》以及新《排除非法证据规定》等予以阐释。

根据证据的载体和形式，证据可以分为言词证据与实物证据。言词证据以言词陈述为内容，主要包括犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等。由于言词证据是“通过向办案人员口头表达其记忆事实或判

断意见所形成的证据”，[23]因而所收集的言词证据主观性、可变性极大。而且，职务犯罪侦办严重依赖言词证据，尤其贪污罪之“非法占有目的”、贿赂犯罪之“攻守同盟”的瓦解等都特别需要口供等证据的支持

，此时非法获取此类证据的行为最容易发生。从我国非法证据排除规则的确立进程上看，非法言词证据向来也是“排非规则”首要面对的问题，而非法口供又是非法言词证据的“重灾区”。有鉴于此以及篇幅所限，

本部分重点讨论“非法口供”之范围。

第一，关于刑讯逼供。非法获取言词证据的最典型表现就是“刑讯逼供”，从1979年、1997年两部《刑事诉讼法》第43条“严禁刑讯逼供”、1998年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第265条“以刑讯逼供或者威

胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”，到2001年1月2日最高人民检察院向全国检察机关发出《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定

案依据的通知》，再到2010年7月1日生效“两高三部”联合出台的《关于办理刑事案件非法非法证据若干问题的规定》、2012年《刑事诉讼法》的修订、2017年的“新《排除非法证据规定》”以及2018年《刑事诉讼

法》的再次修订，刑讯逼取的口供始终是“排非规则”的第一对象。可以说，我国确立非法证据排除规则的最直接目的就是为了遏止刑讯逼供。《监察法》中作为非法证据排除规则直接法律根据的第33条对“刑讯逼

供”这一首要的非法方法只字未提，这与我国证据制度上将“刑讯逼供”置于“威胁、引诱、欺骗等非法的方法”之前的立法惯例不同。《监察法》第40条“严禁”的内容之一是“以威胁、引诱、欺骗及其他非法方

式收集证据”，也没有提及“刑讯逼供”；后半段的“严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”也没有直接指向证据收集活动，本段严禁内容是否属于“刑讯逼供”、其与本条以及第33条中

的“非法方法”之关系也有待解释。不仅如此，若根据官方的解读，监察机关不是司法机关，其行使的证据调查权不是侦查权，那么监察人员刑讯逼供的，就不能适用刑法第247条刑讯逼供罪（以及暴力取证罪），因

为本条犯罪主体“司法工作人员”是指有侦查、检察、司法、审判、监管职责的工作人员（刑法第94条）。这“刑法漏洞”，与严格禁止刑讯逼供的精神也不和谐。为了向刑讯逼供禁止规则提供“保障法”，有两条

路径可以选择：或者在刑法解释上将第94条视为法律拟制，司法工作人员的职责属性本来就是行使司法权，他们主要就是在法院、检察院等司法机关而非行政机关工作的人员，因此，将司法机关工作人员之外的人员

定义为“司法工作人员”是为遏制刑讯逼供等进行的“目的性扩张”（立法类推），那么实质上行使犯罪侦查权的监察人员符合刑法第94条“有侦查职责的工作人员”，能够被拟制为“司法工作人员”；或者从刑法

立法上，在第247条之下添加针对监察人员的条款：监察人员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供或暴力逼取证人证言的，依前款规定处罚。所以，《监察法》虽然没有在第33条非法证据排除规则中鲜明提示排除“刑讯逼供”

获取的证据，但该取证手段当然性地包含在第33条“非法方法”中，第40条中的“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”就是刑讯逼供的一些表现方法，对此绝不能含糊其辞。

第二，关于以“威胁、引诱、欺骗等非法方法获取”的口供。2013年1月1日，最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第95条提出，使用肉刑或者变相肉刑或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈

疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，属于原第54条（现56条）中的“刑讯逼供等非法方法”。据此，包含刑讯逼供在内的非法口供证据之实质是“使用使被告人（在肉体上或者精神上）遭受剧烈痛苦

的方法，迫使被告人违背意愿”。对此，有学者称之为“痛苦规则”。[24]2017年6月27日“新《排除非法证据规定》”对刑事诉讼法原第54条（现56条）中“刑讯逼供等非法方法”这一“例举+兜底”的规定进行重

新解释：（1）采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（2）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁

的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（3）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。有学者认为，其他两种方法必须要达到“使犯罪嫌疑人、

被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，非法拘禁方法则不需要；另有观点则认为，非法限制人身自由本身就内含着的“难以忍受的痛苦”，事实上也会对犯罪嫌疑人造成这种人身或精神上的痛苦。[25]如

果第一种观点是正确的，那么“痛苦规则”便没有在新司法解释中得以继续坚持；如果后一种观点是正确的，则现在的口供排除规则仍是一种“痛苦规则”。
松江刑事律师
其实，将现今的非法口供排除规则界定为“自白任意性（自愿性）规则”更为妥当。自白任意性规则的基础是推定自白因取证人员的不当行为而不真实，以及“确保受讯者意识的自由，使受讯者的意志不受不当的影

响”即自白自愿性。[26]根据2013年司法解释，“非法方法”的判断确实离不开“肉体或精神上的痛苦”，这一实质要素已经为“等非法方法”的理解锁定了边界。但2017年新司法解释对《刑事诉讼法》原第54条（

现56条）的解释更加多样化，上述三种情形已经不再共用“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，而且对非法拘禁获取口供的判断也不需要借助于犯罪嫌疑人是否感受到“痛苦性”，一切问题的焦点在于犯

罪嫌疑人是否在违背意志的情况下做出供述。殴打、肉刑、变相肉刑、暴力或以严重侵害近亲属权益相威胁等手段本身就是压制犯罪嫌疑人意志的最简单粗暴而行之有效的手段，非法拘禁则将犯罪嫌疑人羁押为某一

封闭场所，尤其监察机关在适用最长达6个月的留置措施之后如果继续非法限制人身自由，则犯罪嫌疑人的孤立无援之境地将越发残酷，这种“监狱式的心理强制”完全可能让犯罪嫌疑人意志崩溃，存在极大的口供虚

假可能性和“自证其罪”的强迫性。

除此之外，“自白任意性规则”还能够为排除欺骗、引诱方式获取的口供提供支持。2017年新司法解释在“征求意见稿”中曾规定了引诱、欺骗两种获取犯罪嫌人供述的非法方法，但考虑到它们与侦查技巧的关系而

删除了相关规定，但这并不意味着司法解释完全否认了“引诱、欺骗”两种手段的非法性而无须排除，司法解释仅仅是回避做出明确规定。有观点认为，如果采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德

的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当排除。[27]对此，本文深以为是。欺骗和引诱两种取证方法并没人带来犯罪嫌疑人的“痛苦”，甚至他们在做出有罪供述时还

怀着无比喜悦的心情，欺骗和引诱之本质是一种“诈欺”，正如诈骗罪一样，其行为目的是“使对方陷入认识错误”并在这种意志被影响或支配的认识错误下做出有罪供述，这与刑讯逼供、威胁、非法拘禁等具有一

致的后果。采用这些非法手段获取口供是冤假错案发生的罪魁祸首，职务犯罪特点决定此类案件侦办更加依赖口供，所以“以非法方法收集的证据”应当包括“引诱、欺骗”收集的证据，且这种对“引诱、欺骗手段

获得的证据”的排除必须率先适用于非法证据排除规则的第一对象，这符合非法证据排除规则的制度设计原理。更重要的是，在《监察法》第33条并没有明确限缩“以非法方法收集的证据”，且第40条还重申了刑事

诉讼法上“严禁以……引诱、欺骗”方式收集证据，将之排除在“排除非法口供规则”之外就毫无理由可言，“痛苦规则”存在不当限缩非法证据范围之疑问。但也必须实事求是地指出，由于官方更加强调监察机关

定的政治属性、注重开展思想政治工作和进行理想信念宗旨教育，[28]必然在职务犯罪调查中会使用更多讯问技巧以实现“惩前毖后、治病救人”之目的，对此应予正视。强制将一些利益诱导性讯问获得的证据作为

非法争议予以排除，并不利于证据获取以及监察机关作用的发挥，因而当前阶段宜采用“裁量性排除规则”，[29]对职务犯罪的侦查技巧设置限度，将“可能严重影响司法公正”的非法利益诱导、严重违背社会公德

的欺骗引诱以及欺骗引诱导致证据链矛盾或不真实的供述作为非法证据予以排除。

第三，关于职务犯罪嫌疑人的重复性供述。在职务犯罪认定中，口供始终是证据体系中的“证据之王”，案卷中犯罪嫌疑人多次翻供、“时翻时供”、反复自白比较常见。前一份口供因符合非法证据排除规则而失去

证据能力，那么另一份内容相同、取证手段合法的有罪供述是否需要继续排除抑或直接可作为证据使用？这就涉及到重复性供述的证据资格和效力问题。如果对重复性供述一律予以采信，则这种证据规范会引导取证

机关先用暴力等非法手段“震慑”犯罪嫌疑人并获取证据，然后再以合法手段获取相同供述；如果全部予以再次排除，则可能导致将犯罪嫌疑人自愿真实供述的犯罪行为排除在追诉圈之外，隔断证据链条，难以实现

对职务犯罪的惩治。对于这种两难之地，《刑事诉讼法》没有规定答案。司法上第一次对重复性供述的回应始于2017年新《排除非法证据规定》第5条，本条采用“原则+例外”的模式。即，采用采用刑讯逼供方法使

犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（1）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确

认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（2）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼

权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

“附条件排除”重复性供述的根据仍在于取证违背“自白任意性规则”，即它仍然是原始非法证据即“毒树”本身而非“毒树之果”。以刑讯逼供为例，对职务犯罪嫌疑人在封闭的空间内进行刑讯对犯罪嫌疑人的肉

体影响可能是一次性的，但对其心理上造成的“恐怖”影响是持续性的，长时间进行殴打、违法使用戒具、冻饿晒考、疲劳审讯之后，犯罪嫌疑人甚至看到讯问人员亮出“刑具”、“戒具”就产生恐惧，在这种意志

被严重摧毁的情况下杜撰有罪供述概率极大。从法理上看，威胁、非法限制人身自由、引诱欺骗等非法取证行为也会造成供述的不自愿性，且这种非法取证的影响都会持续存在，因而也存在重复性供述是否违背“自

白任意性规则”、是否需要被排除的问题，因而增设刑讯逼供之外的“例外排除规则”也十分必要。例如，在“郑祖文贪污、受贿案”中，侦查机关存在威胁查处其女婿的公司、抓捕女儿女婿并将实际二人传唤留置

超24小时，这对年过七旬的郑祖文是一种直接威胁，威胁下的多次供述应予排除；而之后即便没有再次实施威胁行为，在威胁效应导致的精神持续压制之下的“重复性供述”也应予排除，广东省高级人民法院在二审

中对此予以了确认。[30]当然，当刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由获取的第一次口供尚难以排除，引诱威胁获取的口供是否需要排除尚存质疑，刑讯逼供获取的重复性供述远未引起重视的情况下，对监察机关以

及检察、审判机关而言，扩大重复性供述的排除范围或许更需要勇气和自觉。

总之，负有证据审查职责监察、检察、审判机关不得以“监察委员会不是侦查机关”为由，而在职务犯罪追诉中降低适用于原侦查机关的非法证据排除规则。《监察法》并未脱离犯罪追诉程序而另立一套新标准，第

33条“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”要求监察机关应守住刑事诉讼法及其司法解释确立的“非法证据”范围，这是理解《监察法》“排非规则”的底线，这是实现《监察法》与《刑事诉讼法》之“

法法衔接”的关键环节，也是能够实现对监察机关调查权进行依法监督的重要保证。