摘要：未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法，必须重视主观不法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性，过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯，重点在于考察故意行为危险

的创设、发展及实现。在危险创设阶段，一方面，着手决意应具有现实性，实行意向不等于着手决意。另一方面，着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离，可以妥当处理“以不确定事实为基础的决

意”案件。在危险发展阶段，着手决意不要求具有坚定性，但“保留中止的决意”案件不构成中止。在危险实现阶段，故意行为危险所成就的因果关系具有确定性，过失行为危险所成就的因果关系具有盲目性。对二

者不能等而视之。结果归属的条件是故意行为危险现实化为构成要件结果，依此可以妥当解决结果的提前实现问题。
关键词：未遂；故意；着手；实行行为；结果的提前实现

一、问题的提出
我国主流教材在论述未遂犯的成立条件时，一般不论述未遂犯的故意要件。然而，犯罪未完成形态是就故意犯罪而言的，作为故意犯罪的一种未完成形态，未遂犯的成立必然要求行为人在主观上具有犯罪故意。忽视

未遂犯的故意要件，会导致许多重大理论问题难以厘清。*，未遂犯的处罚根据。对此，我国主流观点持客观的未遂论，认为未遂犯的处罚根据是对法益制造的客观危险。然而，不讨论故意要素，纯粹的客观危险能否

为未遂犯提供充足的处罚根据，值得商榷。第二，着手的认定。这涉及到未遂犯与预备犯的界定，我国主流观点对此采取实质的客观说，认为行为侵害法益的客观危险达到紧迫程度时，便是着手；此间判断不需要考

虑故意。不过，着手的判断是否需要考虑故意，并非不言自明，而是存在必要说与不要说之争。大谷实教授便主张：“因为实行行为是主观与客观的统一体，所以，即便在实行的着手方面，当然也必须具有构成要件

上所必要的主观要素即故意。”第三，危险有无的判断。这涉及到未遂犯与不能犯的界定，对此我国的有力学说是客观危险说，主张根据客观的因果法则判断危险的有无，而不能根据行为人或者一般人的主观观念判

断危险的有无。然而，在判断危险时，自然界的因果法则重要还是人类的经验知识重要，不无疑问。第四，危险实现的判断。这涉及到未遂犯与既遂犯的界定，我国主流观点认为，“危险现实化为实害结果”这一因

果历程不是故意的认识内容，狭义的因果关系错误并不影响故意的成立。但这种看法值得推敲。库伦（Kuhlen）教授便指出，故意的认识要素要求行为人认识到自己的行为会实现客观构成要件，就结果犯而言，要求

认识到行为与结果之间的因果关系。
不难看出，若对故意要件缺乏深入研究，则无法充分周全地论证上述诸多理论问题，由此也会导致许多实务案件难以处理。例如（女友分手案），乙女向男友甲提出分手，甲不同意，并拿出手枪指向乙，声称：“你

若离开，我就杀了你。”正在僵持时，甲被抓获。甲是否构成故意杀人罪？若构成，属于犯罪预备还是犯罪未遂？回答该问题，便需要判断甲的行为对乙的生命是否创设了危险，而危险的创设与行为人的故意是否有

关，便是需要研究的问题。又如（煤气杀人案），甲女欲杀害丈夫乙，打开煤气，然后在门外等待死亡结果的发生。此时甲又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”，在犹豫之际被抓获。传统理论认为，就未遂犯而言

，行为人应将犯意保持到*，直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是，甲一方面缺乏继续实施犯罪的犯意，另一方面又没有完全放弃犯意，而是处于犹豫待定状态，此时甲是否构成未遂，便成为疑问。再如（投放过

量安眠药案），甲女欲杀害丈夫乙，计划先给乙吃安眠药，使其熟睡，然后用绳子勒死。待甲准备用绳子勒时，发现乙已经死亡。原来甲由于不慎，投放的安眠药过量，乙因服用过量安眠药而死。主流理论认为甲构

成杀人既遂。但是，缺少故意方面的论证，这种既遂结论能否成立，值得推敲。本文的基本结论是，故意是未遂犯的必备要件，并且是主观不法要素，决定了危险的有无与程度；未遂犯对法益制造的危险是一种故意

行为危险；判断未遂犯的一系列问题，必须考察故意行为危险的创设、发展及实现。对该结论的论证，则需要结合我国实定法的特征细致展开。
二、故意在未遂犯中的机能与地位
关于故意在未遂犯中的机能与地位，需要从规范与事实两个层面予以论证。在规范层面，需要考察“必须重视未遂的故意要件”这一命题是某个立法例的特有规定，还是超越不同立法例的共有结论。在事实层面，需

要论证故意是不是主观不法要素，能否决定危险的有无，故意行为危险与过失行为危险有无本质区别。
（一）规范层面的考察：实定法的依据
“必须重视未遂的故意要件”这一命题，在实定法角度可能遇到的质疑是，德国刑法重视未遂的故意要件，是因为其刑法条文规定了“行为决定”（Tatentschluss）这一主观要件，所谓行为决定，是指实现构成要件

的故意，以及其他主观构成要件要素。而我国刑法条文没有类似规定，因此对德国刑法的这一要求不能生搬硬套。然而，“行为决定”这个要件的存在与否并不受制于德国实定法规定。德国1871年《刑法典》中的确

有“行为决定”的根据，其第43条第1款规定：“行为人通过着手实行，已经实施了其犯重罪或轻罪的决定的，构成犯罪未遂。”但是，德国现行《刑法典》中并没有“行为决定”的描述，其第22条规定：“行为人按

照其对行为的设想，着手直接实现构成要件的，是犯罪未遂。”然而，德国刑法学认为，为了排除过失犯未遂的可罚性，必须要求犯罪未遂的要件包括行为决定。虽然条文中没有“行为决定”一词，但这并不重要，

因为可以通过解释方法将其推导出来，亦即可以从条文中的“设想”（Vorstellung）一词解释出“行为决定”。
实际上，日本现行刑法条文也没有规定故意要件，但学界仍然认为故意要件是未遂犯的成立条件。日本旧《刑法》第112条规定“意图犯罪并已经开始实施但未遂的”，是犯罪未遂。其中的“意图”便是故意要件。只

是在后来对旧刑法的修改过程中产生的明治34年《刑法改正草案》第55条才规定“已经着手实行犯罪而未遂的”是犯罪未遂。现行刑法沿袭了该规定，第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但

基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”从字面上看，其中似乎取消了故意要件。但是，明治34年草案的改正理由书指出，做出上述改正只是为了不区分旧《刑法》规定的造成未遂的两种原因（意外

障碍与错误），除此之外与旧《刑法》第112条是相同的。这表明明治34年《刑法改正草案》及现行刑法是将未遂限定在故意犯之内的。
就我国刑法而言，重视未遂犯的故意要件，在我国刑法典中是有条文依据的。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”其中的“着手实行”“未得

逞”等词语本身便蕴含主观心理特征，是主观与客观的统一体。“着手实行”具有“计划”“意图”等含义。“未得逞”是指“计划”或“追求”的结果没有实现。更重要的条文依据是《刑法》第14条第1款，亦即“

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。需要注意的是，该款是关于“故意犯罪”的规定，而非“犯罪故意”的规定。该款从逻辑上可以推导出两

种情形：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪，并且发生了这种结果，是故意犯罪（既遂）。这表明，成立既遂犯，要求行为人对危害结果的发生具有故意心理。

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪，但因意志以外原因没有发生这种结果，是故意犯罪（未遂）。这表明，成立未遂犯，也要求行为人对危害结果的发生具有故

意心理，只是该结果在客观上未发生而已。
问题是，既遂犯所需具备的故意与未遂犯所需具备的故意是否具有同一性？屈珀（Küper）教授认为，这二者不具有同一性，故意必须与其认识的内容相结合，没有能够独立存在的既遂故意，只有亏空的、需要不断填

充内容的故意；当着手时，行为仅仅产生危险，此时的故意可谓起始故意或未遂故意；当发生结果时，此时的故意才是既遂故意。依照这种看法，未遂故意与既遂故意是两种不同的故意。然而，未遂故意与既遂故意

的构造要素是相同的，均由认识因素和意志因素构成，认识因素是“明知自己的行为会发生危害结果”，意志因素是“希望或放任该结果发生”。二者区别仅在于对应的客观构成要件要素不同。但这不是未遂故意与

既遂故意自身的区别，而是客观内容的区别。申言之，故意的构造框架可以脱离客观素材而独立存在。因此严格讲，“未遂故意”应被称为未遂时追求既遂的故意。正如希伦坎普（Hillenkamp）教授所言，未遂故意

与既遂故意的区别不在于故意本身，而在于客观构成要件的实现程度。未遂犯与既遂犯的主观构成要件在整个犯罪阶段是没有区别的。
（二）事实层面的论证：危险的判断
如所周知，未遂犯是危险犯，判断未遂犯是否成立，需要判断行为对法益有无制造危险及危险的大小。而关于危险的判断，是否需要借助故意要素，需细致论证。
张明楷教授所持的结果无价值论对此持否定意见：“认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。以两种代表性的情形为例：其一，被害人牵着自己的宠物狗散步，行为人发射的子弹从狗与被害人中间穿过。

行为无价值论认为，如果撇开行为人有无故意，就不能判断是否成立杀人未遂。但是，只要该行为具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，任何人也

不能否认其行为具有致人死亡的具体危险。就这种类型的未遂犯而言，行为是否发生了危险，并不需要考虑行为人的故意。”
然而，上述看法值得商榷。在判断未遂犯的危险时，四种危险概念容易被混淆，亦即法不允许的危险、值得刑法处罚的危险、过失行为的危险及故意行为的危险。过失行为的危险与故意行为的危险均是法不允许的危

险。但是，法不允许的危险不一定是值得刑法处罚的危险。过失行为的危险虽然是法不允许的危险，但不是值得刑法处罚的危险，该危险只有导致实害结果时，才值得刑法处罚。例如，行为人违章驾驶，虽然制造了

法不允许的危险，但只需要接受行政法处罚，唯有造成实害结果（一人死亡或三人重伤），才需要接受刑法处罚，以交通肇事罪论处。与过失行为危险不同，故意行为的危险既是法不允许的危险，也是值得刑法处罚

的危险。例如，故意杀人行为，只要对生命法益制造了危险，即便没有造成死亡结果，也需要接受刑法处罚，以未遂犯或中止犯论处。显然，在讨论未遂犯的成立时，在不法阶层的判断任务是，是否存在法不允许的

并且具有刑法可罚性的危险，亦即是否存在故意行为危险。申言之，如果仅仅判断是否存在法不允许的危险，则的确不需要借助故意要素，因为过失行为的危险就是一种法不允许的危险。但要判断是否存在具有刑法

可罚性的危险，则需要考察故意要素，亦即考察是否存在故意行为危险。上述案件中，如果行为人没有杀害被害人的故意，则其发射的子弹虽然对被害人制造了危险，但仅属于过失行为危险。这种危险不是未遂犯所

要求的危险。
对此，张明楷教授所持的结果无价值论认为，故意行为的危险具有刑法可罚性，不是因为故意对危险有影响，而是因为故意对责任有影响，亦即故意不是不法要素，而是责任要素，换言之，故意行为制造的危险与过

失行为制造的危险具有同一性，二者的不法特征是相同的，区别仅在于责任程度不同，“对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。例如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲玩弄该手枪，

就存在致人伤亡的危险；如果甲没有扣动扳机的行为意志，致人伤亡的危险就比较小；反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，致人伤亡的危险就增大，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中

有子弹（行为人没有过失），也不能否认侵害法益的危险”。
然而，上述看法值得推敲。在不法层面，故意行为危险与过失行为危险具有本质区别。故意行为的行为人具有目的性思维活动，而过失行为的行为人不具有目的性思维活动。故意行为是一种目的性行为，具有方向性

或目的性（Finalität）。而过失行为缺少目的性指引。这种不同特征决定了，行为人对故意行为的危险具有支配性，而对过失行为的危险缺乏支配性；故意行为制造的危险流具有方向性，而过失行为制造的危险流具

有盲目性；故意行为制造的因果历程具有确定性，而过失行为制造的因果历程具有任意性。韦尔策尔（Welzel）对此举例说明，护士在不知情的情况下向病人注射了药性过强的吗啡针剂，导致病人死亡。尽管她实施

了目的性的注射行为，但并未实施目的性的杀人行为。所以，该死亡结果不是危险目的性的实现，而仅仅是因果性的实现。此外，故意行为危险因为具有目的性指引，如果失败，可以再试一次，亦即如果未遂，可以

重新再来，因此这种危险具有可重复性。而过失行为危险具有盲目性，属于偶发事件，如果未造成实害结果，则很难再“复制”一次。由于故意行为制造的危险具有可重复性，因此对法规范的冲击和破坏程度较高，

容易动摇国民对法规范的认同感。而过失行为制造的危险不具有可重复性，属于偶发事件，对法规范的冲击和破坏程度较低，国民不会因此而动摇对法规范的认同感。弗里施（Frisch）教授也指出，故意行为与过失

行为的主要区别在于法规范的背反意思的程度，前者具有更强的法规范背反意思。
因此，不难发现，虽然故意行为危险与过失行为危险制造的结果不法是相同的，但是二者的行为不法并不相同。结果无价值论的问题在于，从结果不法的相同性推导出行为不法的相同性。不可否认，违法性的基础含

义是法益侵害，但是“法益侵害”的表述带有浓厚的结果论色彩，容易使人误以为“法益侵害结果相同，则制造结果的行为便相同”。虽然过失致人死亡与故意杀人既遂均制造了死亡结果，但两种行为的危险特征是

不同的。如果询问普通国民：“*，仇家甲用枪指向你，扣动扳机，但子弹与你擦肩而过。第二，猎人乙擦拭猎枪时，不慎触动扳机，子弹与你擦肩而过。你遭遇的这两种危险的样态特征是否完全相同？”想必多数回

答是否定的。二者的行为不法之所以存在差异，主要是因为主观不法不同。客观不法仅解释了事件的因果性（“是什么”的问题），而主观不法则阐明了事件的目的性（“为什么”的问题）。与既遂犯不同，对于未

遂犯而言，需要考察的恰恰不是结果不法，而是行为不法。例如，巡警夜晚巡逻，发现甲在街边触摸查看一辆电瓶车，样子有点鬼鬼祟祟，便上前质问甲。此时，欲判断甲的行为对车主的电瓶车是否制造了具有可罚

性的危险，便需要判断甲有无盗窃的故意，是否制造了故意行为危险。如果甲是在寻找自己的电瓶车，误将他人的电瓶车当作自己的电瓶车，准备推走，则甲的这种举动虽然对车主的财物制造了危险，但不具有刑法

可罚性，因为这是一种过失行为危险。因此，倚重行为不法及主观不法，重视故意要素的不法机能，是考察未遂犯的应有之义。
实务中不仅需要区分故意行为的危险与过失行为的危险，还需要区分直接故意行为的危险与间接故意行为的危险，因为间接故意行为制造的危险是否具有可罚性，或者是否承认间接故意的未遂，在理论上存在争议。

例如，甲用枪瞄准前方十米处的乙，看到丙和乙在握手，明知子弹有可能击中丙，仍向乙开枪，子弹击中了乙，未击中丙。我国传统理论认为，犯罪的未完成形态仅存在于直接故意中，因为间接故意是放任结果发生

，在没有发生结果的情况下，不可能认定行为人有间接故意。普珀（Puppe）教授认为，甲虽然认识到可能击中丙，但甲将枪尽可能地瞄向乙，就是为了避免丙的死亡，而且也避免了丙的死亡，这种行为具有类似中止

的效果；既然对没有造成损害结果的中止犯应当免除处罚，那么对间接故意的未遂也可以免除处罚。
然而，上述这些观点的理由并不充分。*，结果发生与否只是认定故意的素材之一，并非*素材。如果认为没有发生结果，就无法认定间接故意，那么同理也就无法认定直接故意。这显然不符合事实。第二，普珀教授

的说法值得商榷。上述案件中甲的行为虽然类似于中止，但不等于中止，因为成立中止，要求行为人自动放弃犯罪或自动防止结果发生，而甲没有放弃犯罪，也没有自动防止结果发生，而是放任结果发生，故甲不能

享受中止犯的处遇。第三，如果不处罚间接故意的未遂，会产生法益保护的漏洞。例如，甲强奸乙女，为了压制乙的反抗，抓住乙的脑袋，连续撞向铁栏杆，根本不顾乙的死活，导致乙重伤昏迷。甲强奸既遂，乙经

他人抢救保住性命。如果认为甲不构成故意杀人罪未遂，则意味着乙的生命权没有得到评价和保护。这显然有悖于法益保护原则。基于以上理由，上述案件中，甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂

，二者想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。
三、故意行为危险的创设
如上文所论证，未遂犯创设的危险是一种故意行为危险。在危险的创设环节，故意要素如何发挥作用，其中的着手决意具有怎样的机能与特征，均需要细致研究。
（一）着手决意的机能
张明楷教授主张，危险的创设是由行为意志所决定，而非由故意所决定，“行为人用手握手枪瞄准对方，但还没有射击。如果不查明行为人是出于胁迫的故意，还是出于伤害或者杀人的故意，就不能以某种未遂犯处

罚。在行为无价值论看来，当行为人持枪对准他人时，是否成立杀人未遂，要以行为人有无故意来确定；如果没有故意，就没有致人死亡的危险，因而没有违法性。所以，未遂犯的故意影响违法性。但是，在这种场

合，是有无扣动扳机的行为意志影响法益侵害的危险，而不是故意本身影响法益侵害的危险”。而扣动扳机的意志，并不等于故意，也不等于过失。这种观点认为行为意志不是故意或过失，二者是对立或并列关系。

然而，这种观点值得商榷。
既然行为意志既不等于故意，也不等于过失，那么行为意志是指什么，则是需要回答的问题。可能的回答是，行为意志是心理学上的神经支配，是一种意志冲动。这种观点将行为意志理解为意志的支配力，认为这是

行为的特征，而将意志的支配内容如故意、过失的内容归入责任范畴。麦兹格（Mezger）便主张，行为人究竟想实现什么，行为意志的内容是什么，只是对责任的认定有意义。然而，将意志的支配力与支配内容相分

离，会导致意志的支配力成为毫无内容的、空洞的抽象概念。意志的支配力能够解释肌肉为何运动，但意志的支配内容却能够解释肌肉为何以如此样态运动。韦尔策尔便指出，意志内容对行为的发展样态具有操纵性

和引导性，是行为的“构图”。因此，虽然在概念上可以对意志的支配力与支配内容进行划分，但是在本体结构上二者是一体的、不可分离的，二者共同构成故意的意志因素。就我国《刑法》第14条而言，意志的支

配力是指“希望或放任”，意志的支配内容是指“发生危害社会的结果”。不难看出，将行为意志理解为意志的支配力，这种行为意志实际上是故意的意志因素的一个组成部分。因此，行为意志（意志的支配力）与

故意不是并列关系，而是包含关系。故意中意志的支配力决定了危险的有无，意志的支配内容决定了危险的内容。
根据我国《刑法》第23条规定，成立未遂犯要求行为“已经着手实行”。这是主客观相统一的要素，亦即故意行为危险达到了紧迫程度。此时故意的意志因素（支配力和支配内容）也称为着手决意。这种着手决意创

设了紧迫危险（具体危险）。然而，张明楷教授认为，着手的认定应坚持客观的结果说，亦即从客观角度判断，危险达到紧迫程度就属于着手。这种看法值得商榷。如前文所述，故意对危险具有支配性，相应地，着

手决意决定了危险的有无及高低。大谷实教授便指出：“在举枪瞄向他人的时候，行为人是否具有杀意，其危险性的程度也不同，因此，作为判断现实的危险性的资料的故意（或过失）就是不可缺少的要素。” 平野

龙一教授举例说明，如果行为人只具有单纯的胁迫的意思，则不能说具有发生杀人结果的危险性；正是因为行为人具有扣动扳机的意思，才可以说增加了剥夺人的生命的物理危险性。不过，前田雅英教授反驳道，无

论行为人是本着杀意扣动扳机，还是本着威胁的故意扣动扳机，发生死亡结果的危险性并不存在差异；之所以感到有杀意时很危险，是因为考虑到了后续“计划”中的危险性；的确，仅仅将枪口指向对方的行为，与

存在杀意时接下来将要实施扣动扳机的行为，二者在发生死亡结果的危险性上并不相同，但是，无论存在危险性格的行为人制定了多么危险的计划，在客观地对其进行把握的时点，对其行为的危险性必须客观地进行

判断。 然而，这种看法误解了“计划”的含义。对于“具有杀意及接下来会扣动扳机”，从文字上可以用“计划”来描述，实际上这是故意认识因素中的“设想”内容。我国《刑法》第14条规定了“明知自己的行为

会发生危害社会的结果”。这里的“明知”包括两项内容。一是明知自己的行为，二是明知“会”发生危害结果。前者属于对现存的构成要件行为及其危险的认识，可称为“知晓”（Kenntnis），后者属于对危险流

能否实现为结果的认识，可称为“设想”（Vorstellung）。二者的认识对象有所不同。“知晓”的对象是存在的实在物，而“设想”的对象是尚不存在的想象物。前者属于认识当下，后者属于认识未来。“由于所有

的（作为）犯罪行为都是对既存现状的改变，所以故意无可避免地具有‘针对未来’的性质，这在结果犯的类型尤其明显。”概言之，“具有杀意及接下来会扣动扳机”这种设想内容，加上意志因素的推动，便产生

了高度危险。因此，着手决意这种主观因素能够决定危险的有无与高低。

故意行为危险 （二）着手决意的现实性
根据我国《刑法》第14条、第23条规定，实行决意应具有现实性。现实性是指实行决意应是一种现实存在的心理决定。判断着手决意的现实性，涉及到“实行意向”（Tatgeneigtheit）这种心理活动。例如，甲乙发

生口角，甲掏出手枪指向乙，手指已经放在扳机上，尚未决定究竟只是吓唬乙，还是杀害乙，犹豫不决之际，甲被抓获。甲是否构成杀人未遂？前文已述，如果甲具有杀害的着手决意，则对乙创设了高度危险。但是

，甲尚未决定杀害乙，尚未形成现实的着手决意，那么此时制造的危险尚不是故意行为危险，而是一种法不允许的危险。这种危险尚不具有方向性，而具有盲目性。这种危险本身尚不具有刑法的可罚性。因此，此时

甲被抓获，不构成故意犯罪，自然也不构成犯罪未遂。倘若甲在这种犹豫不决之际，不慎触动扳机，子弹发射出去，打死了乙，则甲构成过失致人死亡罪。由此可见，实行意向表达的是一种可能性、或然性，而着手

决意要求具有现实性、实然性。
不过有观点认为，对上述案件应坚持先客观、后主观的分析路径，客观上，甲的举动对乙的生命制造了紧迫危险，因此已经着手实行，具有杀人的实行行为；主观上，甲尚未形成实行行为的决意，只有实行行为的意

向，缺少实现构成要件的故意，因此甲不构成杀人未遂。该问题涉及到事物的本体结构与审查路径的关系。从本体结构上看，“意志支配行为”及“故意行为危险”是主客观的统一体，主观故意与客观危险不是并列

关系，而是相辅相成关系。而在审查案件时，审查路径不具有*性，既可以主客观一体判断，也可以先客观、后主观判断，甚至先主观、后客观判断。对此需要根据不同的目的设定来取舍。例如，判断既遂犯时，宜从

客观结果入手进行审查。而判断未遂犯时，有观点主张宜从主观故意入手，因为只有如此，才能确定危险的性质。不管采取何种审查路径，概念的内涵应界定清楚。例如，前述观点采取先客观、后主观的分析路径，

那么就必须明确，在客观上，犹豫不决的甲对乙制造的危险仅属于法不允许的危险；在主观上，甲由于缺少着手决意，未能将这种危险升格为故意行为危险。
（三）着手决意的确定性
根据我国《刑法》第14条、第23条规定，着手决意应具有确定性。确定性是指着手决意应是一种无条件的心理决定，而非附条件才成就的心理决定。这也被称为着手决意的无条件性（Unbedingtheit）。在判断着手决

意的确定性时，比较疑难的问题是“以不确定事实为基础的决意”（Entschluß auf unsicherer Tatsachengrundlage）这种心理活动。德国主流理论认为，这种心理活动是指行为人做出了着手决意，但做出该决意的

事实基础是一种不确定的事实。例如文首的女友分手案，金徳霍伊泽尔（Kindhäuser）教授认为，甲具有确定的着手决意，只是该决意的基础是个不确定的事实，亦即乙是否离开，因此甲构成未遂。又如（盗窃塑像

案），甲欲盗窃墓地的塑像，触摸查看一个塑像，如果制作塑像的材料是有价值的材料，就立即偷走该塑像。此时甲被抓获。罗克辛（Roxin）教授认为，甲具有确定的着手决意，不确定的只是构成要件实现的可能性

，因此甲构成未遂。
然而，这种分析理由值得商榷。关于着手决意的确定性，需要区分两种情形。一是行为人能否形成着手决意，取决于未来某个事项的发生或不发生，亦即取决于某个条件是否具备。在这种情形下，行为人能否形成着

手决意，具有不确定性。这种情形可称为附条件才产生着手决意。二是行为人已经形成着手决意，亦即当下的着手决意具有确定性，不是附条件的。这两种情形该如何区分，在实务中非常棘手。上述女友分手案、盗

窃塑像案中，德国主流理论认为行为人甲具有确定的着手决意，只是其基础是不确定的事实。但是，甲完全可以声称，“当乙离开我时，我才会决定开枪”“当确定雕像的材料是有价值的，我才会决定去偷”。若依

据甲的说法，这些情形便属于附条件才产生着手决意。而甲的这种说法，又很难被反驳。罗克辛教授也承认，很难讲被告人的这种辩解是完全错误的，对于这种心理事实不清楚的案件，这种辩解也是一种可能的解释

。因此，前述德国主流理论的结论便值得商榷。对于这种心理事实不明确的案件，该如何认定行为人的着手决意，需要转换视角，另辟蹊径。在判断主观要素时，方法论上的理念是从客观素材出发考察主观心理。这

是因为，一方面，主观心理活动具有不确定性。另一方面，客观构成要件具有故意规制机能，亦即客观构成要件的内容决定了故意的内容。
1.客观素材：着手与实行行为
我国传统理论认为，着手是实行行为的起点，只要着手就意味着有实行行为；只要有实行行为，就意味着着手，二者是一体关系。 这种结论在一般情形下是成立的，但是在少数情形下则难以成立。例如（邮寄毒酒案

），甲向乙邮寄毒酒，三天后乙收到毒酒，中毒死亡。学界早期观点认为，寄出毒酒是杀人的着手。但是，寄出毒酒时行为对乙的生命尚未造成紧迫危险，不宜认定为着手。当前主流观点认为，乙收到并准备饮用毒

酒时，才是着手，因为此时乙的生命才面临紧迫危险。但是，由此产生一个解释上的龃龉：甲的杀人行为（邮寄行为）在前，着手在后，二者未能同步。
对此，西原春夫教授认为，甲在寄出毒酒之后，便产生了阻止结果发生的作为义务；当乙收到毒酒后，甲的不作为就是实行行为。这种解释貌似将着手与实行行为同步起来，但仍存在问题。*，这种解释并没有将着手

与实行行为完全同步起来，因为当甲寄出毒酒后，甲便存在不作为（实行行为），但是等到乙收到毒酒后，甲的行为才着手。二者仍存在先后问题。第二，这种解释会导致所有的隔离犯和间接正犯均成为不作为犯罪

。第三，这种解释容易导致行为人不受处罚。成立不作为犯，要求具有作为可能性和结果避免可能性。而在隔离犯和间接正犯的场合，由于存在明显的时空间隔，行为人有可能没有作为可能性及结果避免可能性，如

此行为人便不构成不作为犯罪，导致行为人被不当出罪。
可见，通过不作为犯的方式促使“着手”与“实行行为”一体化的做法，过于牵强。因此，少数情形下“着手”与“实行行为”的分离现象，便是不得不承认的事实。这种分离现象主要有两种情形。*，“实行行为”

在“着手”之前。例如，上述隔离犯及间接正犯的场合。第二，“实行行为”在“着手”之后。例如，甲砸乙的轿车玻璃，盗窃车内钱包。甲砸车窗玻璃时，乙的财物面临紧迫危险，此时甲的盗窃罪已经着手。而盗

窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移为自己占有。当甲打开车门，将车内钱包拿走，才是盗窃的实行行为。又如，甲欲杀害乙，用手枪指向乙，将手指放在扳机上。此时乙的生命面临紧迫危险，甲的杀人行为已

经着手。但此时的行为尚不能称为杀人的实行行为，实行行为应是扣动扳机的射击行为，因为只有该行为才会导致死亡结果。正如松原芳博教授所言，着手中的“行为”与直接引起结果的“实行行为”，实际上并不

相同。
这种“着手”与“实行行为”的分离现象在构成要件理论上可以得到合理解释。构成要件具有两项特征。一是类型性特征，由此形塑一个明确清晰的犯罪类型，实现构成要件的犯罪个别化机能。二是违法性特征，亦

即构成要件是违法性的本体存在根据（Ratio essenti）。类型性特征是形式特征，违法性特征是实质特征。一般情形下，形式与实质是统一的，但有时二者会出现分离。从构成要件角度看，“着手”侧重于实质特征

，主要表示违法性的程度，亦即法益侵害是否达到紧迫危险的程度。而“实行行为”承载了类型性机能，向人们展示某个犯罪行为的法定图像。就此而言，将“实行行为”称为“构成要件行为”更为贴切。这种区别

决定了“着手”与“实行行为”的主旨任务有所不同。“着手”主要是通过法益侵害程度，筛选出值得处罚的未完成形态如犯罪未遂，排除不值得处罚的未完成形态如犯罪预备。而“实行行为”主要是通过树立法定

的犯罪行为类型，来限定结果归属的范围。若从自然事实出发，结果归属的范围可能会被无限扩大，如此无法发挥构成要件行为的呼吁警示机能（Apell-und Warnungs-funktion）。
通过以上论述可知，“着手”主要解决未遂与预备的划分问题，“实行行为”主要解决未遂与既遂的区分问题。因此，我国《刑法》第23条第1款关于未遂的定义，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因

而未得逞的，是犯罪未遂”，完整的表述应为，“已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，所实行的犯罪未得逞的，是犯罪未遂”。与此同时，关于犯罪预备的法条解释，也应作相应调整。我国《刑法》第22

条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”主流观点认为，其中的“为了犯罪”应解释为“为了实行犯罪”。然而，更准确的解释应是“为了着手犯罪”，因为预备与未遂的划分依据不是“

实行行为”，而是“着手”。
2.主观要素：着手决意与实行决意
一般情形下，着手与实行行为是统一体，相应地，主观上的故意就是着手实行的故意，其中的意志因素就是着手实行的决意。但是，当着手与实行行为分离时，相应地，主观上的故意也应分为着手的故意与实行行为

的故意。着手的故意，是指认识到自己的行为制造了紧迫危险，并希望或放任该危险的存在。实行行为的故意，是指认识到自己的行为会导致实害结果，并希望或放任该结果的发生。相应地，故意的意志因素也包括

着手决意与实行决意。例如（倒数枪击案），甲决定杀害乙，用枪指向乙，手指放在扳机上，准备从“10”数到“1”时扣动扳机，但当数到“8”，尚未主动扣动扳机时，由于手指抖动，不慎触动扳机，子弹突然发

射出去，打死乙。传统理论认为，“在构成要件过早实现的场合，客观上有实行行为，只要就该行为具有认识，即便是经过意想不到的经过引起了结果，就应当对该结果追究其故意犯的罪责，这种思考方法和法定符

合说的场合是一样的”。
然而，这种看法值得推敲。前文已述，甲欲杀害乙，用枪指向乙，将手指放在扳机上，只是杀人的着手，因为制造了紧迫危险，但并非杀人的实行行为，因为该举动不会导致死亡结果。杀人的实行行为应是主动扣动

扳机，因为只有该行为才会导致死亡结果。相应地，甲在倒数时的行为决意属于着手决意，尚不能称为实行行为的决意。由于甲缺乏实行行为及相应决意，因此甲不构成故意杀人罪既遂，而构成未遂。同时，甲不慎

扣动扳机，构成过失致人死亡罪，与杀人未遂想象竞合，择一重罪论处。
回到文首女友分手案，甲用枪指向乙，声称“你若离开，我就杀了你”。客观上甲对乙的生命制造了法不允许的紧迫危险。主观上需要判断甲有无着手决意。前文已述，将手指放在扳机上，用枪指向乙，只是杀人的

着手，杀人的实行行为应是扣动扳机。由于甲尚未实施杀人的实行行为，相应地，甲并没有实行行为的决意。但是，甲有着手的决意，一方面，甲显然认识到自己的行为制造了紧迫危险；另一方面，甲一直举着枪指

向乙，表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是着手的决意。甲的确可以声称“当乙离开我时，我才会决定开枪”，所以自己没有实行决意。该主张是可以成立的。但是，实行决意是为判断既遂

服务的，没有实行决意并不意味着就不构成未遂，因为未遂的起点是着手。本案中着手与实行行为是分离的；成立未遂，只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意，因此甲构成杀人未遂。
在前文盗窃塑像案中，甲触摸查看塑像，客观上对该财物制造了法不允许的紧迫危险，构成盗窃的着手，但尚不构成盗窃的实行行为。盗窃的实行行为（构成要件行为）是“将他人占有的财物转移为自己占有”。相

应地，甲尚无盗窃的实行决意。但是，甲有盗窃的着手决意，甲认识到了自己的举动制造了紧迫危险，并且随着一直触摸查看，紧迫危险一直在持续。这表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是

着手决意。甲的确可以声称“当确定雕像的材料是有价值的，我才会决定去偷”，所以自己没有实行决意。但是，实行决意是为既遂服务的，没有实行决意并不意味着就不构成未遂，因为未遂的起点是着手。本案中

着手与实行行为是分离的；成立未遂，只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意，因此甲构成盗窃罪未遂。通过以上分析可知，只要认识到着手决意与实行决意可以分离，便可以合理解释“以不确定事

实为基础的决意”这类案件。
四、故意行为危险的发展
故意行为危险经过创设阶段，进入发展阶段，则其中故意的意志因素便已经超越了单纯的着手决意，形成实行决意，亦即实现构成要件结果的决意。在故意行为危险的发展阶段，意志的支配力是危险向前发展的推动

力，意志的支配内容是实现构成要件结果。在这个发展过程中，实行决意是否需要具有坚定性，需要细致研究。这主要涉及“保留中止的决意”（Entschluß  mit Rücktrittsvorbenhalt）这种心理活动。这是指行为

人具有实行决意，但是此后在“要继续”还是“要放弃”上犹豫不决，亦即在实行过程中保留着中止意图。例如文首的煤气杀人案，甲为杀害丈夫，打开煤气，又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”，在犹豫之际被

抓获。依传统理论，成立未遂犯，要求行为人将犯意保持到*，直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是，甲一方面似乎缺少继续实施犯罪的实行决意，另一方面又没有自动放弃犯意，而是处在犹豫不决状态，此时甲

是否构成未遂？
对此，罗克辛教授提出“优势理论”（Übergewicht）并获得多数认可。该理论认为，行为人在实施犯罪时，犯罪动机与抑制犯罪的动机（反对动机）并存，是正常现象；要找到坚定不移、毫不动摇的实行决意，是不

现实的；因此，行为人是否有实行决意，主要看两种动机中，哪种占据优势。如果犯罪动机、犯罪意志占据优势，则表明行为人仍具有实行决意；对此，需要结合案件事实来判断，例如甲使用暴力扒了乙女衣服，强

迫其发生性交，此时甲就不能声称“自己还犹豫不决，还保留着中止的想法”。然而，该理论值得商榷。其一，依据该理论，反对动机是有可能占据优势的，如此行为人便可构成中止。但这种结论会不当地轻纵行为

人，也不符合犯罪中止的原理和条件。其二，该理论长于描述事实，但短于有效判断。亦即该理论所描述的行为人心理状况是符合实际的，但是并未提供具有可行性的判断标准。该理论认为行为人的哪种心理占据优

势需要根据案件事实来判断，例如通过“甲使用暴力扒了乙女衣服，强迫其发生性交”，就能判断甲具有强奸的实行决意。问题是，当甲有这些举动时，甲的实行决意是不言自明的。有疑问的场合是，行为人暂停犯

罪行为，犹豫不决，例如前述煤气杀人案。而在这种场合，用优势理论便难以判断。正因如此，赫兹伯格（Herzberg）教授认为该理论表面上看有用，实际上没有实质帮助。
与罗克辛教授的优势理论不同，雅科布斯（Jakobs）教授认为，在“保留中止的决意”案件中，行为人的实行决意是一种行为意志，并不是一种抉择。例如，警察甲突然发现妻子竟然是别的男人的情人，拔出枪准备

杀死妻子，在甲要扣动扳机那一刻，他的内心并非经过两种力量的斗争后才选择扣动扳机，那一刻他的内心只认识到导致死亡的危险。甲认识到危险并准备付诸实施，就表明其有实行决意。然而，这种看法可能有失

偏颇。的确，在有些案件中，行为人在实施实行行为时，并没有仔细权衡，并没有进行犯罪动机与反对动机的较量。但这些案件主要限于激情犯罪或临时起意犯罪等少数案件。在大多数蓄意犯罪案件中，行为人做出

犯罪决定是经过思想斗争的。而“保留中止的决意”案件的特点正是行为人暂停犯罪脚步，陷入犹豫不决状态，这表明行为人的确在进行犯罪动机与反对动机的斗争。这一点是难以否认的。
妥当处理“保留中止的决意”案件，需要细致比较中止与未遂的成立条件。这类案件的特点是，在实施犯罪过程中，行为人又犹豫不决，“要不要继续犯罪”。在这种犹豫之际被捕，如果不构成中止，便只能构成未

遂。成立中止，要求行为人自动放弃犯罪。“自动放弃犯罪”是主客观相统一的要件，一方面要求客观上实行行为不再继续，另一方面要求主观上实行决意（犯意）消除。如果实行行为不再继续，但主观犯意没有消

除，则不成立中止，因为不符合自动性要件。未遂犯的特点是，行为人一直保有犯意，直到因意志以外原因而被迫放弃。就犯意而言，中止犯是无犯意，未遂犯是有犯意，二者是0与1的关系。“犹豫不决”的状态貌

似属于0.5，有可能滑向0，也有可能滑向1，处于待定状态。但是，中止犯要求犯意是0，不符合“零犯意”，就不能成立中止。“零犯意”是个点的概念，而“有犯意”是个幅的概念。前者只有定性问题，后者还有

定量问题，亦即“有犯意”存在犯意程度大小的样态。传统观点认为，成立未遂犯，要求行为人一直具有坚定的推动犯罪向前发展的实行决意，直至被迫放弃。其实，成立未遂犯，只要求行为人保有实行决意，该实

行决意既可以很强烈，也可以很微弱，只要没有熄灭即可。基于此，“犹豫不决”心态即使属于0.5，也属于有犯意，不符合中止犯“零犯意”的条件，因此不构成中止，只能构成未遂。煤气杀人案中，甲打开煤气，

又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”。这种心理属于“要不要走向零犯意”，说明还保有犯意，只是犯意程度很微弱，但没有消除。此时甲被抓捕，应构成未遂。由于“自动放弃犯罪”是个主客观相统一的要件，

因此要构成“零犯意”，就要求客观上终止实行行为。如果甲主动关掉煤气，则证明甲已经是“零犯意”，此后即使被抓捕，也构成中止。
需要比较的是，“保留中止的决意”案件与前文“以不确定事实为基础的决意”案件的特征。雅科布斯教授认为二者具有相似结构，都存在实行决意。然而，细致分析会发现二者有所不同。前者譬如（奸淫幼女案）

，甲欲强奸幼女乙，将乙锁进房间，又犹豫“要不要造这个孽”，*决定“如果孩子大声哭泣，就放了孩子”。此时甲被抓获。甲释放乙需要具备“乙大声哭泣”这一未来条件。在这一条件出现前，甲仍保有强奸的决

意。这属于附条件而消除实行决意。后者譬如前文盗窃塑像案，行为人甲触摸塑像，打算如果制作材料有价值，就立即偷走塑像。前文已述，甲有着手决意，但尚无实行决意，是否有实行决意，取决于塑像材料是否

有价值。这属于附条件而产生实行决意。因此，这两类案件中，行为人的实行决意虽然均具有不确定的特征，但是二者的类型效果有所不同。
另外，阿茨特（Arzt）教授认为，在“保留中止的决意”案件中的确存在实行决意，但这种实行决意是一种间接故意的心理样态。这种看法值得商榷。虽然如前文所述，未遂犯中的故意包括间接故意，但是在“保留

中止的决意”案件中，行为人的心理特征并不全然符合间接故意的条件。间接故意的“放任”是“发生也可以、不发生也可以”的心理态度。这就要求客观上具有发生结果与不发生结果这两种可能性。如果只有必然

发生结果这一种结局，并且行为人也认识到，则行为人不是间接故意，而是直接故意。例如，乙丙在同一条绳子上洗刷大厦玻璃，甲欲杀害乙，准备解开绳子，但意识到这样做会导致丙死亡，出于无所谓心理，解开

绳子，乙丙均摔死。甲对丙的死亡应是直接故意。上文煤气杀人案中，煤气仍在释放，持续下去，就必然会发生死亡结果。只要甲没有关掉煤气，其犹豫时的故意心理就是直接故意，而非间接故意。