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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,曾在基层法院任职多年,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
未遂的认定与故意行为危险 更新时间:2019/3/11 11:08:30

摘要:未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法,必须重视主观不法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性,过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯,重点在于考察故意行为危险

的创设、发展及实现。在危险创设阶段,一方面,着手决意应具有现实性,实行意向不等于着手决意。另一方面,着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离,可以妥当处理“以不确定事实为基础的决

意”案件。在危险发展阶段,着手决意不要求具有坚定性,但“保留中止的决意”案件不构成中止。在危险实现阶段,故意行为危险所成就的因果关系具有确定性,过失行为危险所成就的因果关系具有盲目性。对二

者不能等而视之。结果归属的条件是故意行为危险现实化为构成要件结果,依此可以妥当解决结果的提前实现问题。
关键词:未遂;故意;着手;实行行为;结果的提前实现

一、问题的提出
我国主流教材在论述未遂犯的成立条件时,一般不论述未遂犯的故意要件。然而,犯罪未完成形态是就故意犯罪而言的,作为故意犯罪的一种未完成形态,未遂犯的成立必然要求行为人在主观上具有犯罪故意。忽视

未遂犯的故意要件,会导致许多重大理论问题难以厘清。*,未遂犯的处罚根据。对此,我国主流观点持客观的未遂论,认为未遂犯的处罚根据是对法益制造的客观危险。然而,不讨论故意要素,纯粹的客观危险能否

为未遂犯提供充足的处罚根据,值得商榷。第二,着手的认定。这涉及到未遂犯与预备犯的界定,我国主流观点对此采取实质的客观说,认为行为侵害法益的客观危险达到紧迫程度时,便是着手;此间判断不需要考

虑故意。不过,着手的判断是否需要考虑故意,并非不言自明,而是存在必要说与不要说之争。大谷实教授便主张:“因为实行行为是主观与客观的统一体,所以,即便在实行的着手方面,当然也必须具有构成要件

上所必要的主观要素即故意。”第三,危险有无的判断。这涉及到未遂犯与不能犯的界定,对此我国的有力学说是客观危险说,主张根据客观的因果法则判断危险的有无,而不能根据行为人或者一般人的主观观念判

断危险的有无。然而,在判断危险时,自然界的因果法则重要还是人类的经验知识重要,不无疑问。第四,危险实现的判断。这涉及到未遂犯与既遂犯的界定,我国主流观点认为,“危险现实化为实害结果”这一因

果历程不是故意的认识内容,狭义的因果关系错误并不影响故意的成立。但这种看法值得推敲。库伦(Kuhlen)教授便指出,故意的认识要素要求行为人认识到自己的行为会实现客观构成要件,就结果犯而言,要求

认识到行为与结果之间的因果关系。
不难看出,若对故意要件缺乏深入研究,则无法充分周全地论证上述诸多理论问题,由此也会导致许多实务案件难以处理。例如(女友分手案),乙女向男友甲提出分手,甲不同意,并拿出手枪指向乙,声称:“你

若离开,我就杀了你。”正在僵持时,甲被抓获。甲是否构成故意杀人罪?若构成,属于犯罪预备还是犯罪未遂?回答该问题,便需要判断甲的行为对乙的生命是否创设了危险,而危险的创设与行为人的故意是否有

关,便是需要研究的问题。又如(煤气杀人案),甲女欲杀害丈夫乙,打开煤气,然后在门外等待死亡结果的发生。此时甲又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”,在犹豫之际被抓获。传统理论认为,就未遂犯而言

,行为人应将犯意保持到*,直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是,甲一方面缺乏继续实施犯罪的犯意,另一方面又没有完全放弃犯意,而是处于犹豫待定状态,此时甲是否构成未遂,便成为疑问。再如(投放过

量安眠药案),甲女欲杀害丈夫乙,计划先给乙吃安眠药,使其熟睡,然后用绳子勒死。待甲准备用绳子勒时,发现乙已经死亡。原来甲由于不慎,投放的安眠药过量,乙因服用过量安眠药而死。主流理论认为甲构

成杀人既遂。但是,缺少故意方面的论证,这种既遂结论能否成立,值得推敲。本文的基本结论是,故意是未遂犯的必备要件,并且是主观不法要素,决定了危险的有无与程度;未遂犯对法益制造的危险是一种故意

行为危险;判断未遂犯的一系列问题,必须考察故意行为危险的创设、发展及实现。对该结论的论证,则需要结合我国实定法的特征细致展开。
二、故意在未遂犯中的机能与地位
关于故意在未遂犯中的机能与地位,需要从规范与事实两个层面予以论证。在规范层面,需要考察“必须重视未遂的故意要件”这一命题是某个立法例的特有规定,还是超越不同立法例的共有结论。在事实层面,需

要论证故意是不是主观不法要素,能否决定危险的有无,故意行为危险与过失行为危险有无本质区别。
(一)规范层面的考察:实定法的依据
“必须重视未遂的故意要件”这一命题,在实定法角度可能遇到的质疑是,德国刑法重视未遂的故意要件,是因为其刑法条文规定了“行为决定”(Tatentschluss)这一主观要件,所谓行为决定,是指实现构成要件

的故意,以及其他主观构成要件要素。而我国刑法条文没有类似规定,因此对德国刑法的这一要求不能生搬硬套。然而,“行为决定”这个要件的存在与否并不受制于德国实定法规定。德国1871年《刑法典》中的确

有“行为决定”的根据,其第43条第1款规定:“行为人通过着手实行,已经实施了其犯重罪或轻罪的决定的,构成犯罪未遂。”但是,德国现行《刑法典》中并没有“行为决定”的描述,其第22条规定:“行为人按

照其对行为的设想,着手直接实现构成要件的,是犯罪未遂。”然而,德国刑法学认为,为了排除过失犯未遂的可罚性,必须要求犯罪未遂的要件包括行为决定。虽然条文中没有“行为决定”一词,但这并不重要,

因为可以通过解释方法将其推导出来,亦即可以从条文中的“设想”(Vorstellung)一词解释出“行为决定”。
实际上,日本现行刑法条文也没有规定故意要件,但学界仍然认为故意要件是未遂犯的成立条件。日本旧《刑法》第112条规定“意图犯罪并已经开始实施但未遂的”,是犯罪未遂。其中的“意图”便是故意要件。只

是在后来对旧刑法的修改过程中产生的明治34年《刑法改正草案》第55条才规定“已经着手实行犯罪而未遂的”是犯罪未遂。现行刑法沿袭了该规定,第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻刑罚,但

基于自己的意志中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚。”从字面上看,其中似乎取消了故意要件。但是,明治34年草案的改正理由书指出,做出上述改正只是为了不区分旧《刑法》规定的造成未遂的两种原因(意外

障碍与错误),除此之外与旧《刑法》第112条是相同的。这表明明治34年《刑法改正草案》及现行刑法是将未遂限定在故意犯之内的。
就我国刑法而言,重视未遂犯的故意要件,在我国刑法典中是有条文依据的。《刑法》第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”其中的“着手实行”“未得

逞”等词语本身便蕴含主观心理特征,是主观与客观的统一体。“着手实行”具有“计划”“意图”等含义。“未得逞”是指“计划”或“追求”的结果没有实现。更重要的条文依据是《刑法》第14条第1款,亦即“

明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”。需要注意的是,该款是关于“故意犯罪”的规定,而非“犯罪故意”的规定。该款从逻辑上可以推导出两

种情形:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪,并且发生了这种结果,是故意犯罪(既遂)。这表明,成立既遂犯,要求行为人对危害结果的发生具有故意心理。

明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪,但因意志以外原因没有发生这种结果,是故意犯罪(未遂)。这表明,成立未遂犯,也要求行为人对危害结果的发生具有故

意心理,只是该结果在客观上未发生而已。
问题是,既遂犯所需具备的故意与未遂犯所需具备的故意是否具有同一性?屈珀(Küper)教授认为,这二者不具有同一性,故意必须与其认识的内容相结合,没有能够独立存在的既遂故意,只有亏空的、需要不断填

充内容的故意;当着手时,行为仅仅产生危险,此时的故意可谓起始故意或未遂故意;当发生结果时,此时的故意才是既遂故意。依照这种看法,未遂故意与既遂故意是两种不同的故意。然而,未遂故意与既遂故意

的构造要素是相同的,均由认识因素和意志因素构成,认识因素是“明知自己的行为会发生危害结果”,意志因素是“希望或放任该结果发生”。二者区别仅在于对应的客观构成要件要素不同。但这不是未遂故意与

既遂故意自身的区别,而是客观内容的区别。申言之,故意的构造框架可以脱离客观素材而独立存在。因此严格讲,“未遂故意”应被称为未遂时追求既遂的故意。正如希伦坎普(Hillenkamp)教授所言,未遂故意

与既遂故意的区别不在于故意本身,而在于客观构成要件的实现程度。未遂犯与既遂犯的主观构成要件在整个犯罪阶段是没有区别的。
(二)事实层面的论证:危险的判断
如所周知,未遂犯是危险犯,判断未遂犯是否成立,需要判断行为对法益有无制造危险及危险的大小。而关于危险的判断,是否需要借助故意要素,需细致论证。
张明楷教授所持的结果无价值论对此持否定意见:“认为未遂犯的故意是主观的违法要素,缺乏合理性。以两种代表性的情形为例:其一,被害人牵着自己的宠物狗散步,行为人发射的子弹从狗与被害人中间穿过。

行为无价值论认为,如果撇开行为人有无故意,就不能判断是否成立杀人未遂。但是,只要该行为具有致人死亡的具体危险,行为人对此有认识,就不难认定为杀人未遂;反之,即使行为人对此没有认识,任何人也

不能否认其行为具有致人死亡的具体危险。就这种类型的未遂犯而言,行为是否发生了危险,并不需要考虑行为人的故意。”
然而,上述看法值得商榷。在判断未遂犯的危险时,四种危险概念容易被混淆,亦即法不允许的危险、值得刑法处罚的危险、过失行为的危险及故意行为的危险。过失行为的危险与故意行为的危险均是法不允许的危

险。但是,法不允许的危险不一定是值得刑法处罚的危险。过失行为的危险虽然是法不允许的危险,但不是值得刑法处罚的危险,该危险只有导致实害结果时,才值得刑法处罚。例如,行为人违章驾驶,虽然制造了

法不允许的危险,但只需要接受行政法处罚,唯有造成实害结果(一人死亡或三人重伤),才需要接受刑法处罚,以交通肇事罪论处。与过失行为危险不同,故意行为的危险既是法不允许的危险,也是值得刑法处罚

的危险。例如,故意杀人行为,只要对生命法益制造了危险,即便没有造成死亡结果,也需要接受刑法处罚,以未遂犯或中止犯论处。显然,在讨论未遂犯的成立时,在不法阶层的判断任务是,是否存在法不允许的

并且具有刑法可罚性的危险,亦即是否存在故意行为危险。申言之,如果仅仅判断是否存在法不允许的危险,则的确不需要借助故意要素,因为过失行为的危险就是一种法不允许的危险。但要判断是否存在具有刑法

可罚性的危险,则需要考察故意要素,亦即考察是否存在故意行为危险。上述案件中,如果行为人没有杀害被害人的故意,则其发射的子弹虽然对被害人制造了危险,但仅属于过失行为危险。这种危险不是未遂犯所

要求的危险。
对此,张明楷教授所持的结果无价值论认为,故意行为的危险具有刑法可罚性,不是因为故意对危险有影响,而是因为故意对责任有影响,亦即故意不是不法要素,而是责任要素,换言之,故意行为制造的危险与过

失行为制造的危险具有同一性,二者的不法特征是相同的,区别仅在于责任程度不同,“对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。例如,甲从乙手中接过一支手枪,以为手枪中没有子弹。只要甲玩弄该手枪,

就存在致人伤亡的危险;如果甲没有扣动扳机的行为意志,致人伤亡的危险就比较小;反过来,倘若甲有扣动扳机的行为意志,就会扣动扳机,致人伤亡的危险就增大,甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中

有子弹(行为人没有过失),也不能否认侵害法益的危险”。
然而,上述看法值得推敲。在不法层面,故意行为危险与过失行为危险具有本质区别。故意行为的行为人具有目的性思维活动,而过失行为的行为人不具有目的性思维活动。故意行为是一种目的性行为,具有方向性

或目的性(Finalität)。而过失行为缺少目的性指引。这种不同特征决定了,行为人对故意行为的危险具有支配性,而对过失行为的危险缺乏支配性;故意行为制造的危险流具有方向性,而过失行为制造的危险流具

有盲目性;故意行为制造的因果历程具有确定性,而过失行为制造的因果历程具有任意性。韦尔策尔(Welzel)对此举例说明,护士在不知情的情况下向病人注射了药性过强的吗啡针剂,导致病人死亡。尽管她实施

了目的性的注射行为,但并未实施目的性的杀人行为。所以,该死亡结果不是危险目的性的实现,而仅仅是因果性的实现。此外,故意行为危险因为具有目的性指引,如果失败,可以再试一次,亦即如果未遂,可以

重新再来,因此这种危险具有可重复性。而过失行为危险具有盲目性,属于偶发事件,如果未造成实害结果,则很难再“复制”一次。由于故意行为制造的危险具有可重复性,因此对法规范的冲击和破坏程度较高,

容易动摇国民对法规范的认同感。而过失行为制造的危险不具有可重复性,属于偶发事件,对法规范的冲击和破坏程度较低,国民不会因此而动摇对法规范的认同感。弗里施(Frisch)教授也指出,故意行为与过失

行为的主要区别在于法规范的背反意思的程度,前者具有更强的法规范背反意思。
因此,不难发现,虽然故意行为危险与过失行为危险制造的结果不法是相同的,但是二者的行为不法并不相同。结果无价值论的问题在于,从结果不法的相同性推导出行为不法的相同性。不可否认,违法性的基础含

义是法益侵害,但是“法益侵害”的表述带有浓厚的结果论色彩,容易使人误以为“法益侵害结果相同,则制造结果的行为便相同”。虽然过失致人死亡与故意杀人既遂均制造了死亡结果,但两种行为的危险特征是

不同的。如果询问普通国民:“*,仇家甲用枪指向你,扣动扳机,但子弹与你擦肩而过。第二,猎人乙擦拭猎枪时,不慎触动扳机,子弹与你擦肩而过。你遭遇的这两种危险的样态特征是否完全相同?”想必多数回

答是否定的。二者的行为不法之所以存在差异,主要是因为主观不法不同。客观不法仅解释了事件的因果性(“是什么”的问题),而主观不法则阐明了事件的目的性(“为什么”的问题)。与既遂犯不同,对于未

遂犯而言,需要考察的恰恰不是结果不法,而是行为不法。例如,巡警夜晚巡逻,发现甲在街边触摸查看一辆电瓶车,样子有点鬼鬼祟祟,便上前质问甲。此时,欲判断甲的行为对车主的电瓶车是否制造了具有可罚

性的危险,便需要判断甲有无盗窃的故意,是否制造了故意行为危险。如果甲是在寻找自己的电瓶车,误将他人的电瓶车当作自己的电瓶车,准备推走,则甲的这种举动虽然对车主的财物制造了危险,但不具有刑法

可罚性,因为这是一种过失行为危险。因此,倚重行为不法及主观不法,重视故意要素的不法机能,是考察未遂犯的应有之义。
实务中不仅需要区分故意行为的危险与过失行为的危险,还需要区分直接故意行为的危险与间接故意行为的危险,因为间接故意行为制造的危险是否具有可罚性,或者是否承认间接故意的未遂,在理论上存在争议。

例如,甲用枪瞄准前方十米处的乙,看到丙和乙在握手,明知子弹有可能击中丙,仍向乙开枪,子弹击中了乙,未击中丙。我国传统理论认为,犯罪的未完成形态仅存在于直接故意中,因为间接故意是放任结果发生

,在没有发生结果的情况下,不可能认定行为人有间接故意。普珀(Puppe)教授认为,甲虽然认识到可能击中丙,但甲将枪尽可能地瞄向乙,就是为了避免丙的死亡,而且也避免了丙的死亡,这种行为具有类似中止

的效果;既然对没有造成损害结果的中止犯应当免除处罚,那么对间接故意的未遂也可以免除处罚。
然而,上述这些观点的理由并不充分。*,结果发生与否只是认定故意的素材之一,并非*素材。如果认为没有发生结果,就无法认定间接故意,那么同理也就无法认定直接故意。这显然不符合事实。第二,普珀教授

的说法值得商榷。上述案件中甲的行为虽然类似于中止,但不等于中止,因为成立中止,要求行为人自动放弃犯罪或自动防止结果发生,而甲没有放弃犯罪,也没有自动防止结果发生,而是放任结果发生,故甲不能

享受中止犯的处遇。第三,如果不处罚间接故意的未遂,会产生法益保护的漏洞。例如,甲强奸乙女,为了压制乙的反抗,抓住乙的脑袋,连续撞向铁栏杆,根本不顾乙的死活,导致乙重伤昏迷。甲强奸既遂,乙经

他人抢救保住性命。如果认为甲不构成故意杀人罪未遂,则意味着乙的生命权没有得到评价和保护。这显然有悖于法益保护原则。基于以上理由,上述案件中,甲对乙构成故意杀人罪既遂,对丙构成故意杀人罪未遂

,二者想象竞合,择一重罪论处,以故意杀人罪既遂论处。
三、故意行为危险的创设
如上文所论证,未遂犯创设的危险是一种故意行为危险。在危险的创设环节,故意要素如何发挥作用,其中的着手决意具有怎样的机能与特征,均需要细致研究。
(一)着手决意的机能
张明楷教授主张,危险的创设是由行为意志所决定,而非由故意所决定,“行为人用手握手枪瞄准对方,但还没有射击。如果不查明行为人是出于胁迫的故意,还是出于伤害或者杀人的故意,就不能以某种未遂犯处

罚。在行为无价值论看来,当行为人持枪对准他人时,是否成立杀人未遂,要以行为人有无故意来确定;如果没有故意,就没有致人死亡的危险,因而没有违法性。所以,未遂犯的故意影响违法性。但是,在这种场

合,是有无扣动扳机的行为意志影响法益侵害的危险,而不是故意本身影响法益侵害的危险”。而扣动扳机的意志,并不等于故意,也不等于过失。这种观点认为行为意志不是故意或过失,二者是对立或并列关系。

然而,这种观点值得商榷。
既然行为意志既不等于故意,也不等于过失,那么行为意志是指什么,则是需要回答的问题。可能的回答是,行为意志是心理学上的神经支配,是一种意志冲动。这种观点将行为意志理解为意志的支配力,认为这是

行为的特征,而将意志的支配内容如故意、过失的内容归入责任范畴。麦兹格(Mezger)便主张,行为人究竟想实现什么,行为意志的内容是什么,只是对责任的认定有意义。然而,将意志的支配力与支配内容相分

离,会导致意志的支配力成为毫无内容的、空洞的抽象概念。意志的支配力能够解释肌肉为何运动,但意志的支配内容却能够解释肌肉为何以如此样态运动。韦尔策尔便指出,意志内容对行为的发展样态具有操纵性

和引导性,是行为的“构图”。因此,虽然在概念上可以对意志的支配力与支配内容进行划分,但是在本体结构上二者是一体的、不可分离的,二者共同构成故意的意志因素。就我国《刑法》第14条而言,意志的支

配力是指“希望或放任”,意志的支配内容是指“发生危害社会的结果”。不难看出,将行为意志理解为意志的支配力,这种行为意志实际上是故意的意志因素的一个组成部分。因此,行为意志(意志的支配力)与

故意不是并列关系,而是包含关系。故意中意志的支配力决定了危险的有无,意志的支配内容决定了危险的内容。
根据我国《刑法》第23条规定,成立未遂犯要求行为“已经着手实行”。这是主客观相统一的要素,亦即故意行为危险达到了紧迫程度。此时故意的意志因素(支配力和支配内容)也称为着手决意。这种着手决意创

设了紧迫危险(具体危险)。然而,张明楷教授认为,着手的认定应坚持客观的结果说,亦即从客观角度判断,危险达到紧迫程度就属于着手。这种看法值得商榷。如前文所述,故意对危险具有支配性,相应地,着

手决意决定了危险的有无及高低。大谷实教授便指出:“在举枪瞄向他人的时候,行为人是否具有杀意,其危险性的程度也不同,因此,作为判断现实的危险性的资料的故意(或过失)就是不可缺少的要素。” 平野

龙一教授举例说明,如果行为人只具有单纯的胁迫的意思,则不能说具有发生杀人结果的危险性;正是因为行为人具有扣动扳机的意思,才可以说增加了剥夺人的生命的物理危险性。不过,前田雅英教授反驳道,无

论行为人是本着杀意扣动扳机,还是本着威胁的故意扣动扳机,发生死亡结果的危险性并不存在差异;之所以感到有杀意时很危险,是因为考虑到了后续“计划”中的危险性;的确,仅仅将枪口指向对方的行为,与

存在杀意时接下来将要实施扣动扳机的行为,二者在发生死亡结果的危险性上并不相同,但是,无论存在危险性格的行为人制定了多么危险的计划,在客观地对其进行把握的时点,对其行为的危险性必须客观地进行

判断。 然而,这种看法误解了“计划”的含义。对于“具有杀意及接下来会扣动扳机”,从文字上可以用“计划”来描述,实际上这是故意认识因素中的“设想”内容。我国《刑法》第14条规定了“明知自己的行为

会发生危害社会的结果”。这里的“明知”包括两项内容。一是明知自己的行为,二是明知“会”发生危害结果。前者属于对现存的构成要件行为及其危险的认识,可称为“知晓”(Kenntnis),后者属于对危险流

能否实现为结果的认识,可称为“设想”(Vorstellung)。二者的认识对象有所不同。“知晓”的对象是存在的实在物,而“设想”的对象是尚不存在的想象物。前者属于认识当下,后者属于认识未来。“由于所有

的(作为)犯罪行为都是对既存现状的改变,所以故意无可避免地具有‘针对未来’的性质,这在结果犯的类型尤其明显。”概言之,“具有杀意及接下来会扣动扳机”这种设想内容,加上意志因素的推动,便产生

了高度危险。因此,着手决意这种主观因素能够决定危险的有无与高低。

故意行为危险 (二)着手决意的现实性
根据我国《刑法》第14条、第23条规定,实行决意应具有现实性。现实性是指实行决意应是一种现实存在的心理决定。判断着手决意的现实性,涉及到“实行意向”(Tatgeneigtheit)这种心理活动。例如,甲乙发

生口角,甲掏出手枪指向乙,手指已经放在扳机上,尚未决定究竟只是吓唬乙,还是杀害乙,犹豫不决之际,甲被抓获。甲是否构成杀人未遂?前文已述,如果甲具有杀害的着手决意,则对乙创设了高度危险。但是

,甲尚未决定杀害乙,尚未形成现实的着手决意,那么此时制造的危险尚不是故意行为危险,而是一种法不允许的危险。这种危险尚不具有方向性,而具有盲目性。这种危险本身尚不具有刑法的可罚性。因此,此时

甲被抓获,不构成故意犯罪,自然也不构成犯罪未遂。倘若甲在这种犹豫不决之际,不慎触动扳机,子弹发射出去,打死了乙,则甲构成过失致人死亡罪。由此可见,实行意向表达的是一种可能性、或然性,而着手

决意要求具有现实性、实然性。
不过有观点认为,对上述案件应坚持先客观、后主观的分析路径,客观上,甲的举动对乙的生命制造了紧迫危险,因此已经着手实行,具有杀人的实行行为;主观上,甲尚未形成实行行为的决意,只有实行行为的意

向,缺少实现构成要件的故意,因此甲不构成杀人未遂。该问题涉及到事物的本体结构与审查路径的关系。从本体结构上看,“意志支配行为”及“故意行为危险”是主客观的统一体,主观故意与客观危险不是并列

关系,而是相辅相成关系。而在审查案件时,审查路径不具有*性,既可以主客观一体判断,也可以先客观、后主观判断,甚至先主观、后客观判断。对此需要根据不同的目的设定来取舍。例如,判断既遂犯时,宜从

客观结果入手进行审查。而判断未遂犯时,有观点主张宜从主观故意入手,因为只有如此,才能确定危险的性质。不管采取何种审查路径,概念的内涵应界定清楚。例如,前述观点采取先客观、后主观的分析路径,

那么就必须明确,在客观上,犹豫不决的甲对乙制造的危险仅属于法不允许的危险;在主观上,甲由于缺少着手决意,未能将这种危险升格为故意行为危险。
(三)着手决意的确定性
根据我国《刑法》第14条、第23条规定,着手决意应具有确定性。确定性是指着手决意应是一种无条件的心理决定,而非附条件才成就的心理决定。这也被称为着手决意的无条件性(Unbedingtheit)。在判断着手决

意的确定性时,比较疑难的问题是“以不确定事实为基础的决意”(Entschluß auf unsicherer Tatsachengrundlage)这种心理活动。德国主流理论认为,这种心理活动是指行为人做出了着手决意,但做出该决意的

事实基础是一种不确定的事实。例如文首的女友分手案,金徳霍伊泽尔(Kindhäuser)教授认为,甲具有确定的着手决意,只是该决意的基础是个不确定的事实,亦即乙是否离开,因此甲构成未遂。又如(盗窃塑像

案),甲欲盗窃墓地的塑像,触摸查看一个塑像,如果制作塑像的材料是有价值的材料,就立即偷走该塑像。此时甲被抓获。罗克辛(Roxin)教授认为,甲具有确定的着手决意,不确定的只是构成要件实现的可能性

,因此甲构成未遂。
然而,这种分析理由值得商榷。关于着手决意的确定性,需要区分两种情形。一是行为人能否形成着手决意,取决于未来某个事项的发生或不发生,亦即取决于某个条件是否具备。在这种情形下,行为人能否形成着

手决意,具有不确定性。这种情形可称为附条件才产生着手决意。二是行为人已经形成着手决意,亦即当下的着手决意具有确定性,不是附条件的。这两种情形该如何区分,在实务中非常棘手。上述女友分手案、盗

窃塑像案中,德国主流理论认为行为人甲具有确定的着手决意,只是其基础是不确定的事实。但是,甲完全可以声称,“当乙离开我时,我才会决定开枪”“当确定雕像的材料是有价值的,我才会决定去偷”。若依

据甲的说法,这些情形便属于附条件才产生着手决意。而甲的这种说法,又很难被反驳。罗克辛教授也承认,很难讲被告人的这种辩解是完全错误的,对于这种心理事实不清楚的案件,这种辩解也是一种可能的解释

。因此,前述德国主流理论的结论便值得商榷。对于这种心理事实不明确的案件,该如何认定行为人的着手决意,需要转换视角,另辟蹊径。在判断主观要素时,方法论上的理念是从客观素材出发考察主观心理。这

是因为,一方面,主观心理活动具有不确定性。另一方面,客观构成要件具有故意规制机能,亦即客观构成要件的内容决定了故意的内容。
1.客观素材:着手与实行行为
我国传统理论认为,着手是实行行为的起点,只要着手就意味着有实行行为;只要有实行行为,就意味着着手,二者是一体关系。 这种结论在一般情形下是成立的,但是在少数情形下则难以成立。例如(邮寄毒酒案

),甲向乙邮寄毒酒,三天后乙收到毒酒,中毒死亡。学界早期观点认为,寄出毒酒是杀人的着手。但是,寄出毒酒时行为对乙的生命尚未造成紧迫危险,不宜认定为着手。当前主流观点认为,乙收到并准备饮用毒

酒时,才是着手,因为此时乙的生命才面临紧迫危险。但是,由此产生一个解释上的龃龉:甲的杀人行为(邮寄行为)在前,着手在后,二者未能同步。
对此,西原春夫教授认为,甲在寄出毒酒之后,便产生了阻止结果发生的作为义务;当乙收到毒酒后,甲的不作为就是实行行为。这种解释貌似将着手与实行行为同步起来,但仍存在问题。*,这种解释并没有将着手

与实行行为完全同步起来,因为当甲寄出毒酒后,甲便存在不作为(实行行为),但是等到乙收到毒酒后,甲的行为才着手。二者仍存在先后问题。第二,这种解释会导致所有的隔离犯和间接正犯均成为不作为犯罪

。第三,这种解释容易导致行为人不受处罚。成立不作为犯,要求具有作为可能性和结果避免可能性。而在隔离犯和间接正犯的场合,由于存在明显的时空间隔,行为人有可能没有作为可能性及结果避免可能性,如

此行为人便不构成不作为犯罪,导致行为人被不当出罪。
可见,通过不作为犯的方式促使“着手”与“实行行为”一体化的做法,过于牵强。因此,少数情形下“着手”与“实行行为”的分离现象,便是不得不承认的事实。这种分离现象主要有两种情形。*,“实行行为”

在“着手”之前。例如,上述隔离犯及间接正犯的场合。第二,“实行行为”在“着手”之后。例如,甲砸乙的轿车玻璃,盗窃车内钱包。甲砸车窗玻璃时,乙的财物面临紧迫危险,此时甲的盗窃罪已经着手。而盗

窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移为自己占有。当甲打开车门,将车内钱包拿走,才是盗窃的实行行为。又如,甲欲杀害乙,用手枪指向乙,将手指放在扳机上。此时乙的生命面临紧迫危险,甲的杀人行为已

经着手。但此时的行为尚不能称为杀人的实行行为,实行行为应是扣动扳机的射击行为,因为只有该行为才会导致死亡结果。正如松原芳博教授所言,着手中的“行为”与直接引起结果的“实行行为”,实际上并不

相同。
这种“着手”与“实行行为”的分离现象在构成要件理论上可以得到合理解释。构成要件具有两项特征。一是类型性特征,由此形塑一个明确清晰的犯罪类型,实现构成要件的犯罪个别化机能。二是违法性特征,亦

即构成要件是违法性的本体存在根据(Ratio essenti)。类型性特征是形式特征,违法性特征是实质特征。一般情形下,形式与实质是统一的,但有时二者会出现分离。从构成要件角度看,“着手”侧重于实质特征

,主要表示违法性的程度,亦即法益侵害是否达到紧迫危险的程度。而“实行行为”承载了类型性机能,向人们展示某个犯罪行为的法定图像。就此而言,将“实行行为”称为“构成要件行为”更为贴切。这种区别

决定了“着手”与“实行行为”的主旨任务有所不同。“着手”主要是通过法益侵害程度,筛选出值得处罚的未完成形态如犯罪未遂,排除不值得处罚的未完成形态如犯罪预备。而“实行行为”主要是通过树立法定

的犯罪行为类型,来限定结果归属的范围。若从自然事实出发,结果归属的范围可能会被无限扩大,如此无法发挥构成要件行为的呼吁警示机能(Apell-und Warnungs-funktion)。
通过以上论述可知,“着手”主要解决未遂与预备的划分问题,“实行行为”主要解决未遂与既遂的区分问题。因此,我国《刑法》第23条第1款关于未遂的定义,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因

而未得逞的,是犯罪未遂”,完整的表述应为,“已经着手犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因,所实行的犯罪未得逞的,是犯罪未遂”。与此同时,关于犯罪预备的法条解释,也应作相应调整。我国《刑法》第22

条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”主流观点认为,其中的“为了犯罪”应解释为“为了实行犯罪”。然而,更准确的解释应是“为了着手犯罪”,因为预备与未遂的划分依据不是“

实行行为”,而是“着手”。
2.主观要素:着手决意与实行决意
一般情形下,着手与实行行为是统一体,相应地,主观上的故意就是着手实行的故意,其中的意志因素就是着手实行的决意。但是,当着手与实行行为分离时,相应地,主观上的故意也应分为着手的故意与实行行为

的故意。着手的故意,是指认识到自己的行为制造了紧迫危险,并希望或放任该危险的存在。实行行为的故意,是指认识到自己的行为会导致实害结果,并希望或放任该结果的发生。相应地,故意的意志因素也包括

着手决意与实行决意。例如(倒数枪击案),甲决定杀害乙,用枪指向乙,手指放在扳机上,准备从“10”数到“1”时扣动扳机,但当数到“8”,尚未主动扣动扳机时,由于手指抖动,不慎触动扳机,子弹突然发

射出去,打死乙。传统理论认为,“在构成要件过早实现的场合,客观上有实行行为,只要就该行为具有认识,即便是经过意想不到的经过引起了结果,就应当对该结果追究其故意犯的罪责,这种思考方法和法定符

合说的场合是一样的”。
然而,这种看法值得推敲。前文已述,甲欲杀害乙,用枪指向乙,将手指放在扳机上,只是杀人的着手,因为制造了紧迫危险,但并非杀人的实行行为,因为该举动不会导致死亡结果。杀人的实行行为应是主动扣动

扳机,因为只有该行为才会导致死亡结果。相应地,甲在倒数时的行为决意属于着手决意,尚不能称为实行行为的决意。由于甲缺乏实行行为及相应决意,因此甲不构成故意杀人罪既遂,而构成未遂。同时,甲不慎

扣动扳机,构成过失致人死亡罪,与杀人未遂想象竞合,择一重罪论处。
回到文首女友分手案,甲用枪指向乙,声称“你若离开,我就杀了你”。客观上甲对乙的生命制造了法不允许的紧迫危险。主观上需要判断甲有无着手决意。前文已述,将手指放在扳机上,用枪指向乙,只是杀人的

着手,杀人的实行行为应是扣动扳机。由于甲尚未实施杀人的实行行为,相应地,甲并没有实行行为的决意。但是,甲有着手的决意,一方面,甲显然认识到自己的行为制造了紧迫危险;另一方面,甲一直举着枪指

向乙,表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是着手的决意。甲的确可以声称“当乙离开我时,我才会决定开枪”,所以自己没有实行决意。该主张是可以成立的。但是,实行决意是为判断既遂

服务的,没有实行决意并不意味着就不构成未遂,因为未遂的起点是着手。本案中着手与实行行为是分离的;成立未遂,只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意,因此甲构成杀人未遂。
在前文盗窃塑像案中,甲触摸查看塑像,客观上对该财物制造了法不允许的紧迫危险,构成盗窃的着手,但尚不构成盗窃的实行行为。盗窃的实行行为(构成要件行为)是“将他人占有的财物转移为自己占有”。相

应地,甲尚无盗窃的实行决意。但是,甲有盗窃的着手决意,甲认识到了自己的举动制造了紧迫危险,并且随着一直触摸查看,紧迫危险一直在持续。这表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是

着手决意。甲的确可以声称“当确定雕像的材料是有价值的,我才会决定去偷”,所以自己没有实行决意。但是,实行决意是为既遂服务的,没有实行决意并不意味着就不构成未遂,因为未遂的起点是着手。本案中

着手与实行行为是分离的;成立未遂,只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意,因此甲构成盗窃罪未遂。通过以上分析可知,只要认识到着手决意与实行决意可以分离,便可以合理解释“以不确定事

实为基础的决意”这类案件。
四、故意行为危险的发展
故意行为危险经过创设阶段,进入发展阶段,则其中故意的意志因素便已经超越了单纯的着手决意,形成实行决意,亦即实现构成要件结果的决意。在故意行为危险的发展阶段,意志的支配力是危险向前发展的推动

力,意志的支配内容是实现构成要件结果。在这个发展过程中,实行决意是否需要具有坚定性,需要细致研究。这主要涉及“保留中止的决意”(Entschluß  mit Rücktrittsvorbenhalt)这种心理活动。这是指行为

人具有实行决意,但是此后在“要继续”还是“要放弃”上犹豫不决,亦即在实行过程中保留着中止意图。例如文首的煤气杀人案,甲为杀害丈夫,打开煤气,又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”,在犹豫之际被

抓获。依传统理论,成立未遂犯,要求行为人将犯意保持到*,直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是,甲一方面似乎缺少继续实施犯罪的实行决意,另一方面又没有自动放弃犯意,而是处在犹豫不决状态,此时甲

是否构成未遂?
对此,罗克辛教授提出“优势理论”(Übergewicht)并获得多数认可。该理论认为,行为人在实施犯罪时,犯罪动机与抑制犯罪的动机(反对动机)并存,是正常现象;要找到坚定不移、毫不动摇的实行决意,是不

现实的;因此,行为人是否有实行决意,主要看两种动机中,哪种占据优势。如果犯罪动机、犯罪意志占据优势,则表明行为人仍具有实行决意;对此,需要结合案件事实来判断,例如甲使用暴力扒了乙女衣服,强

迫其发生性交,此时甲就不能声称“自己还犹豫不决,还保留着中止的想法”。然而,该理论值得商榷。其一,依据该理论,反对动机是有可能占据优势的,如此行为人便可构成中止。但这种结论会不当地轻纵行为

人,也不符合犯罪中止的原理和条件。其二,该理论长于描述事实,但短于有效判断。亦即该理论所描述的行为人心理状况是符合实际的,但是并未提供具有可行性的判断标准。该理论认为行为人的哪种心理占据优

势需要根据案件事实来判断,例如通过“甲使用暴力扒了乙女衣服,强迫其发生性交”,就能判断甲具有强奸的实行决意。问题是,当甲有这些举动时,甲的实行决意是不言自明的。有疑问的场合是,行为人暂停犯

罪行为,犹豫不决,例如前述煤气杀人案。而在这种场合,用优势理论便难以判断。正因如此,赫兹伯格(Herzberg)教授认为该理论表面上看有用,实际上没有实质帮助。
与罗克辛教授的优势理论不同,雅科布斯(Jakobs)教授认为,在“保留中止的决意”案件中,行为人的实行决意是一种行为意志,并不是一种抉择。例如,警察甲突然发现妻子竟然是别的男人的情人,拔出枪准备

杀死妻子,在甲要扣动扳机那一刻,他的内心并非经过两种力量的斗争后才选择扣动扳机,那一刻他的内心只认识到导致死亡的危险。甲认识到危险并准备付诸实施,就表明其有实行决意。然而,这种看法可能有失

偏颇。的确,在有些案件中,行为人在实施实行行为时,并没有仔细权衡,并没有进行犯罪动机与反对动机的较量。但这些案件主要限于激情犯罪或临时起意犯罪等少数案件。在大多数蓄意犯罪案件中,行为人做出

犯罪决定是经过思想斗争的。而“保留中止的决意”案件的特点正是行为人暂停犯罪脚步,陷入犹豫不决状态,这表明行为人的确在进行犯罪动机与反对动机的斗争。这一点是难以否认的。
妥当处理“保留中止的决意”案件,需要细致比较中止与未遂的成立条件。这类案件的特点是,在实施犯罪过程中,行为人又犹豫不决,“要不要继续犯罪”。在这种犹豫之际被捕,如果不构成中止,便只能构成未

遂。成立中止,要求行为人自动放弃犯罪。“自动放弃犯罪”是主客观相统一的要件,一方面要求客观上实行行为不再继续,另一方面要求主观上实行决意(犯意)消除。如果实行行为不再继续,但主观犯意没有消

除,则不成立中止,因为不符合自动性要件。未遂犯的特点是,行为人一直保有犯意,直到因意志以外原因而被迫放弃。就犯意而言,中止犯是无犯意,未遂犯是有犯意,二者是0与1的关系。“犹豫不决”的状态貌

似属于0.5,有可能滑向0,也有可能滑向1,处于待定状态。但是,中止犯要求犯意是0,不符合“零犯意”,就不能成立中止。“零犯意”是个点的概念,而“有犯意”是个幅的概念。前者只有定性问题,后者还有

定量问题,亦即“有犯意”存在犯意程度大小的样态。传统观点认为,成立未遂犯,要求行为人一直具有坚定的推动犯罪向前发展的实行决意,直至被迫放弃。其实,成立未遂犯,只要求行为人保有实行决意,该实

行决意既可以很强烈,也可以很微弱,只要没有熄灭即可。基于此,“犹豫不决”心态即使属于0.5,也属于有犯意,不符合中止犯“零犯意”的条件,因此不构成中止,只能构成未遂。煤气杀人案中,甲打开煤气,

又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”。这种心理属于“要不要走向零犯意”,说明还保有犯意,只是犯意程度很微弱,但没有消除。此时甲被抓捕,应构成未遂。由于“自动放弃犯罪”是个主客观相统一的要件,

因此要构成“零犯意”,就要求客观上终止实行行为。如果甲主动关掉煤气,则证明甲已经是“零犯意”,此后即使被抓捕,也构成中止。
需要比较的是,“保留中止的决意”案件与前文“以不确定事实为基础的决意”案件的特征。雅科布斯教授认为二者具有相似结构,都存在实行决意。然而,细致分析会发现二者有所不同。前者譬如(奸淫幼女案)

,甲欲强奸幼女乙,将乙锁进房间,又犹豫“要不要造这个孽”,*决定“如果孩子大声哭泣,就放了孩子”。此时甲被抓获。甲释放乙需要具备“乙大声哭泣”这一未来条件。在这一条件出现前,甲仍保有强奸的决

意。这属于附条件而消除实行决意。后者譬如前文盗窃塑像案,行为人甲触摸塑像,打算如果制作材料有价值,就立即偷走塑像。前文已述,甲有着手决意,但尚无实行决意,是否有实行决意,取决于塑像材料是否

有价值。这属于附条件而产生实行决意。因此,这两类案件中,行为人的实行决意虽然均具有不确定的特征,但是二者的类型效果有所不同。
另外,阿茨特(Arzt)教授认为,在“保留中止的决意”案件中的确存在实行决意,但这种实行决意是一种间接故意的心理样态。这种看法值得商榷。虽然如前文所述,未遂犯中的故意包括间接故意,但是在“保留

中止的决意”案件中,行为人的心理特征并不全然符合间接故意的条件。间接故意的“放任”是“发生也可以、不发生也可以”的心理态度。这就要求客观上具有发生结果与不发生结果这两种可能性。如果只有必然

发生结果这一种结局,并且行为人也认识到,则行为人不是间接故意,而是直接故意。例如,乙丙在同一条绳子上洗刷大厦玻璃,甲欲杀害乙,准备解开绳子,但意识到这样做会导致丙死亡,出于无所谓心理,解开

绳子,乙丙均摔死。甲对丙的死亡应是直接故意。上文煤气杀人案中,煤气仍在释放,持续下去,就必然会发生死亡结果。只要甲没有关掉煤气,其犹豫时的故意心理就是直接故意,而非间接故意。



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