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选择性罪名应以数罪并罚为原则 更新时间:2019/3/19 9:25:35

作者|陈洪兵 南京师范大学法学院副教授、法学博士

来源|北大法律信息网

【中文摘要】追求立法的简约与避免对同一法益侵害事实进行重复性评价,是选择性罪名的价值所在;但其“硬伤”在于,与公认的罪数标准相冲突,且有悖罪刑相适应原则。为克服选择性罪名存在的缺陷,应严格

限定选择性罪名的存在范围,否认对象、手段、主体、后果为选择性要素,仅承认针对同一对象可能相继发生的行为系选择性要素,如出售、购买、运输假币罪。针对不同对象实施多个行为的,应认定为数罪;为实

现罪刑相适应,对于传统认为的选择性罪名,应以数罪并罚为原则。选择性罪名犯罪数额是否累计计算应分类讨论。

【中文关键字】选择性罪名;罪刑相适应;罪数;数罪并罚;数额计算

在中国刑法分则的罪名体系中,选择性罪名占据了约三分之一的比重,但冷清的研究状况却与之形成了鲜明的对比。[1]追求立法简约与避免对同一法益侵害事实进行重复性评价,是选择性罪名存在的根本价值。但与

罪数标准相冲突且有违反罪刑相适原则的嫌疑,又可谓选择性罪名的软肋。[2]事实上,选择性罪名的适用成为了理论与实务中长期争议的疑难问题,具体表现在罪名的确定、罪数的认定、数罪的并罚、数额的计算等

方面,极为混乱。[3]例如,刑法理论通说认为,生产、销售伪劣商品罪一节的罪名全是所谓选择性罪名,按理应认为“生产”属于生产、销售劣药罪独立的实行行为,可是,生产劣药而未销售的,怎么可能已经“对

人体健康造成严重危害”呢?实践中未见生产劣药罪的判决,也足以说明理论通说在选择性罪名的确定上自相矛盾。又如,通说认为选择性罪名不应数罪并罚,同时又认为收买被拐卖的妇女、儿童罪是所谓选择性罪

名,由此,既收买被拐卖的妇女,又收买了被拐卖的儿童的,也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪,最高判处三年有期徒刑,这是否有违罪刑相适应原则显然不无疑问。因此,从选择性罪名的确定标准、存在的

价值、缺陷的克服等方面,对选择性罪名进行严肃认真的研究,无疑具有现实意义。

一、选择性罪名的确定标准与类型

罪名一般分为单一罪名、概括罪名与选择性罪名。所谓单一罪名,是指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能分解拆开使用的罪名,如故意杀人罪。所谓概括罪名,是指所包含的犯罪构成

的具体内容复杂,反映出多种具体行为类型,但只能概括使用,不能分解拆开使用的罪名,如妨害信用卡管理罪。所谓选择性罪名,是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种行为类型,既可概括使用,也

可分解拆开使用的罪名,如拐卖妇女、儿童罪。[4]

容易与选择性罪名相混淆的是所谓排列式罪名。排列式罪名,又称并列式罪名,是指将数个犯罪构成要件不同的犯罪,规定在一个刑法分则条文中,只能单独使用,而不能概括使用。例如,第114条、115条第1款的放

火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪,第246条的侮辱罪与诽谤罪。由于这些犯罪的社会危害性相当,法定刑相同,立法者为了简练起见,就将这些犯罪规定在同一刑法分则条文之中

。[5]选择性罪名与排列式罪名的根本区别在于,前者既可分解拆开使用,又可概括使用,而后者只能单独使用,而不能概括使用。

关于选择性罪名,大多认为包括三种类型:一是行为选择型,如引诱、容留、介绍卖淫罪;二是对象选择型,如收买被拐卖的妇女、儿童罪;三是行为与对象同时选择型,如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支

、弹药、爆炸物罪。[6]但也有人认为,除上述公认的三种类型外,还包括:①主体选择型,如公司、企业人员受贿罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪;②后果选择型,如煽动民族仇恨、民族歧视罪;③

手段选择型,如组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;④主体与行为同时选择型,如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害

作证罪;⑤手段与对象同时选择型,如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。[7]

关于选择性罪名类型的争议在于,除行为、对象作为选择性罪名的选择性要素外,主体、手段与后果是否为选择性要素?笔者认为,答案是否定的。首先,“某一犯罪行为的实施者不可能同时具备刑法上规定的两个

不同的主体身份”[8],故主体不应成为选择性要素。其次,由于手段是行为要素中不可分割的一部分,如抢劫罪中的暴力、胁迫手段。上述学者所举的手段型选择性罪名,如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物

品危及公共安全罪,其中以非法携带枪支的手段进入公共场所,其实是一种行为方式,因而所谓手段要素,完全可以归入选择性罪名的行为要素的一部分。最后,所谓后果型要素,不过是对行为后果的概括而已。例

如,完全可以将民族仇恨、民族歧视概括为民族不睦。

值得讨论的是,应否承认对象为选择性罪名的选择性要素?

笔者认为,针对不同对象实施多个行为的,不可能仅论以一罪。例如,尽管在日本刑法中,现供人居住的建筑物与现有人在内的火车为第108条放火罪中并列规定的对象,但行为人前天放火烧毁现供人居住的建筑物,

昨天又放火烧毁有人在内的火车的,不可能仅论以放火罪一罪。质言之,除侵害社会法益的犯罪如放火罪外,通常一个行为只能指向一个对象,因而,针对不同对象实施多个行为的,不可能仅论以一罪。如根据德国

刑法第152条a的规定,行为人既伪造支付证卡,又变造欧洲支票的票样的,不可能仅论以一罪,而是会以伪造支付证卡罪与变造欧洲支票票样罪数罪并罚。又如,根据台湾地区刑法第139条规定,行为人既损坏封印,

又污秽查封之标示的,由于存在两个不同的行为,侵害不同的对象,不可能仅论以一罪,而应会以妨害封印罪与妨害查封的标示罪数罪并罚。[9]

同样,虽然我国通说认为,非法持有枪支、弹药罪是所谓选择性罪名,但若行为人既持有数量较大的枪支(达到情节严重的要求),又持有数量较大的弹药(同样达到情节严重的要求)。正如同时非法持有枪支与毒

品会被认为存在两个行为,应当认为存在两个持有行为。既然存在两个行为、两种对象,既符合非法持有枪支罪犯罪构成,又符合了非法持有弹药罪构成要件,根据一罪一刑原理,亦为了与同时持有枪支及毒品而数

罪并罚相协调,对于同时非法持有枪支与弹药的,没有理由不以非法持有枪支罪与非法持有弹药罪数罪并罚。再如,虽然通说认为收买被拐卖的妇女、儿童罪是所谓选择性罪名,但行为人既收买被拐卖的妇女,又收

买被拐卖的儿童的,即便是通过一笔交易完成,由于侵害的是个人专属法益,正如同时非法拘禁多人会被认为存在多个非法拘禁行为一样,没有理由否定存在两个收买行为。既然存在两个收买行为与妇女、儿童两个

对象,就应认为,行为人的行为既满足了收买被拐卖的妇女罪的犯罪构成,又符合了收买被拐卖的儿童罪的构成要件,为实现罪刑相适应,理应以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪数罪并罚。[10]应该说,

立法者之所以规定不同的对象,完全是罪刑法定原则的明确性要求。但针对不同的对象,通常需要实施多个行为,而符合多个或多次符合一个犯罪构成,根据一罪一刑原理和罪刑相适应原则,除非法律已经将侵害多

个对象明文规定为加重情节,如强奸罪加重情节中的“强奸妇女、奸淫幼女多人”、拐卖妇女、儿童罪加重情节中的“拐卖妇女、儿童三人以上”,否则应当数罪并罚。

综上,为了遵循罪数标准和贯彻罪刑相适应原则,不宜将对象作为选择性要素,不应承认对象型选择性罪名。

排除对象、主体、手段、后果选择性要素外,仅剩下行为选择性要素。将行为作为选择性要素加以规定,可谓世界各国刑法的通例。例如,德国刑法第331条受贿罪规定,公务员或对公务员负有特别义务的人员,针对

履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的,处三年以下自由刑或罚金刑。该项规定了“索要”、“让他人允诺”与“收受”三个行为。之所以将这三个行为作为选择性要素加以规定,是因

为三个行为可能相继发生,如果行为人先索要而后实际收受他人利益的,也没有必要认定为数罪。日本刑法第197条受贿罪也并列规定了收受、要求、约定贿赂三个行为,倘若行为人要求贿赂进而收受贿赂,或者约定

贿赂进而收受贿赂的,因法益侵害的一体性而属于包括的一罪,没有必要作为数罪处理。[11]之所以承认行为型选择性罪名,是因为有些行为针对同一对象可能存在前后相继发生的关系。例如,针对同一批次枪支,

非法制造、储存、运输(邮寄)、买卖,通常会相继发生;又如针对同一宗假币,购买、运输、出售通常也会相继发生;再如,就同一件公文,通常在伪造后伴随买卖;还如,针对同一宗毒品,走私、运输、贩卖,

或者制造、运输、贩卖,通常会相继发生。故而,为避免对同一法益侵害事实进行重复性评价,根据共罚的事后行为理论,[12]以一个包括了多个行为的选择性罪名进行定罪处罚,既能有效地保护法益,又能做到罪

刑相适应,而且有利于人权保障。

综上,笔者认为,对于选择性罪名,只有必要承认行为型选择性罪名一种类型,而且要求所并列的行为必须是针对同一对象可能相继发生。按照这一标准,就不宜简单地认为刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制

造毒品罪为选择性罪名。因为走私与制造之间不可能相继发生(制造后走私到境外另当别论),可能相继发生的是走私、运输、贩卖,以及制造、运输、贩卖。因而,准确地讲,选择性罪名应为走私、运输、贩卖毒

品罪以及制造、运输、贩卖毒品罪。也就是说,既走私毒品又制造毒品的,应当数罪并罚;走私此毒品,贩卖彼毒品的,应以走私毒品罪与贩卖毒品罪数罪并罚;[13]只有走私、运输、贩卖同一宗毒品的,才能以选

择性罪名走私、运输、贩卖毒品罪一罪论处;同样,也只有制造、运输、贩卖同一宗毒品的,也才能适用选择性罪名制造、运输、贩卖毒品罪一罪定罪处罚。所以,即便分则条文中存在行为的并列性规定,也应根据

是否可能针对同一对象而相继发生进行仔细甄别,才能得出是否选择性罪名的结论。

有人反对将盗窃、抢夺枪支罪、盗窃、抢夺国家机关公文罪以及抢夺、窃取国有档案罪归入选择性罪名,指出“盗窃行为和抢夺行为之间不存在内在的联系,故它们应是独立的行为”[14]。但笔者认为,正确的理由

应是,不可能针对同一对象既实施盗窃行为,又实施抢夺行为。同样,虽然伪造与变造在伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪中并列规定,由于不可能针对同一对象既伪造又变造,故不宜认为伪造与变造

是该罪的选择性行为要素。只能认为伪造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,以及变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪属于选择性罪名。

有人反对将盗窃、侮辱尸体罪作为选择性罪名对待,理由是,“盗窃是秘密窃取,侮辱是使他人人格或名誉受到损害,这二者之间也没有什么内在的联系”[15]。应该认为,针对同一具尸体,盗窃与侮辱往往存在相

继发生的关系,故将盗窃、侮辱尸体罪作为选择性罪名对待,并没有什么问题。当然,盗窃此具尸体,侮辱彼具尸体,还是可能以盗窃尸体罪与侮辱尸体罪数罪并罚的。


总而言之,只有针对同一对象可能相继发生的行为,才能成为选择性罪名的选择性要素。即,是否属于选择性罪名,不仅要求罪状中存在关于行为的并列性规定,而且行为之间通常存在针对同一对象的相继发生的关

系。

二、选择性罪名的存在价值及其缺陷

既然选择性罪名占了我国刑法分则罪名总数的三分之一以上,亦为世界各国刑事立法的通例,显然有其存在的理由或者价值。有人统计后得出结论:“刑法第125条第1款的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、

弹药、爆炸物罪,由于选择性的行为有5个,选择性的对象有3个,按照不同的标准进行分解组合,可以分解为5类15组一共多达147个具体罪名。”[16]还有人统计发现,刑法第280条第1款规定的伪造、变造、买卖国

家机关公文、证件、印章罪,可以根据行为与对象的不同组合而被拆解成49个罪名。[17]

可见,追求立法的简约或立法的经济性,而将违法性与有责性相当的行为合并进行规定,以减少刑法条文的数量,应是选择性罪名的立法原因及存在的根本性价值。诚如胡云腾先生所言:“选择性罪名的最大优点是

可以把相关的犯罪行为规定为一个罪名,从而节约刑法的条款,避免刑法条文的重复。”[18]

需要指出的是,笔者之所以将选择性要素限定于针对同一对象可能相继发生的行为,是因为选择性罪名的重要功能在于“避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价”[19]。例如,针对同一宗假币,可能出现购买、

运输、出售相继发生的行为,所以刑法第171条第1款所规定的出售、购买、运输假币罪属于选择性罪名;行为人持有假币后通常会使用,因而立法者将持有、使用假币罪设置为选择性罪名;针对同批枪支,可能相继

发生非法制造、储存、运输(邮寄)、买卖行为,所以立法者将非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪规定为选择性罪名。制造/持有与后继行为为手段与目的之关系,但由于行为人不可能在同一时间针对同一支

枪既出租又出借,故而即便立法者在128条第2、3款中将出租、出借枪支并列规定,正如刑法第114条与第115条第1款将放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全并列规定,应认为是排列式罪名,

而不宜认为属于选择性罪名。因而,既非法出租枪支又非法出借枪支的,应以非法出租枪支罪与非法出借枪支罪数罪并罚。又如,既然是“虚假”出资,就不可能抽逃“虚假”的出资,所以,尽管刑法第159条将虚假

出资与抽逃出资的行为规定在同一条款中,也不宜认为虚假出资、抽逃出资罪属于选择性罪名。是故,既虚假出资又抽逃出资的,应当数罪并罚。同样,由于不可能针对同一宗枪支既盗窃又抢夺,故而盗窃、抢夺枪

支罪不是选择性罪名,盗窃此枪支、抢夺彼枪支的,应以盗窃枪支罪与抢夺枪支罪数罪并罚。

综上,选择性罪名存在的价值在于,追求立法的简约、经济性与避免重复评价。选择性罪名虽有其存在的积极价值,但其缺陷也显而易见。

缺陷之一:罪名认定上的混乱

司法机关在认定选择性罪名时,要么只选择其中的某一个行为或某几个行为确定罪名,而遗漏其中的某个行为,要么对所有情况都不加区分,选择所有行为概括确定罪名。[20]或许在实务者看来,只要适用的条文没

错,量刑上大差不差,就不能算适用法律错误。例如,对于非法制造、买卖、运输、储存同一批枪支的,是认定为非法制造、买卖、运输、储存枪支罪,还是非法制造、买卖罪,抑或非法制造枪支罪,都无所谓。对

于走私、运输、贩卖同一宗毒品的,是认定为走私、运输、贩卖毒品罪,还是认定为走私、贩卖毒品罪,抑或走私毒品罪,都不要紧。殊不知,罪名“是对具体犯罪本质的或者主要特征的高度概括”,体现“国家对

某种危害行为的否定评价以及对触犯该罪名的犯罪主体的谴责”[21]。对法益侵害事实的评价,应坚持既充分又不重复评价的原则。如果行为人既走私又贩卖毒品,仅认定为走私毒品罪,必然遗漏评价贩卖毒品的事

实;设若行为人非法制造枪支后出售,仅认定为非法买卖枪支罪,必然缺失对非法制造枪支的行为事实的评价。

缺陷之二:与罪数认定标准相冲突

理论与实务一般认为,非法制造此枪支又非法买卖彼枪支的,也仅成立非法制造、买卖枪支罪一罪。[22]但是,既然选择性罪名可以拆解分开使用,就说明非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪具有不同的构成要件,属

于不同的罪名。立法者之所以将非法制造枪支与非法买卖枪支并列规定,不过是出于立法经济性的考虑和避免重复评价。如果非法制造与买卖的是不同宗枪支,就说明存在定型性不同的制造行为与买卖行为,发生了

不同的法益侵害事实,符合了不同的犯罪构成,根据公认的罪数认定标准——“犯罪构成标准说”,[23]理当以非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。

缺陷之三:有损罪刑相适应原则

理论与实务均认为,对于选择性罪名只能认定为一罪,不实行数罪并罚。[24]固然,对于法定最高刑为无期徒刑或者死刑的选择性罪名而言,以一罪从重处罚,一般也不至于重罪轻判,如非法制造、买卖、运输、邮

寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。但是一则,当选择性罪名的法定最高刑仅为有期徒刑时,“一旦犯罪分子实施了某个选择性罪名中一个犯罪行为足以判处法定最高刑时,就极有可能放纵实施该选择性罪名中的其他

犯罪行为,因为此时再实施该选择性罪名中的其他行为无需付出相应的刑罚代价”[25]。例如,由于通说承认对象型选择性罪名,又认为判决前并发的同种数罪原则上不应数罪并罚,[26]意味着收买多名被拐卖的妇

女和儿童,也只能论以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪,最高判处三年有期徒刑;既擅自发行数量特别巨大的股票,又擅自发行数量特别巨大的企业债券的,也只能论以擅自发行股票、企业债券罪一罪,最高判处五

年有期徒刑。这种处罚结论明显违背罪刑相适应原则。

三、克服选择性罪名缺陷的路径

路径之一:准确厘定选择性罪名,尽量减少选择性罪名的数量

如前所述,所谓选择性罪名,不过是将针对同一对象可能相继发生的、侵害同一法益、原本属于共罚的事后行为的情形,并列规定于一个刑法条文中,以减少刑法条文的数量并避免对同一法益侵害事实进行重复性评

价。也就是说,应当将对象、主体、手段、后果全部排除在选择性要素之外,仅肯定可能针对同一对象相继发生的行为型选择性罪名;不具有针对同一对象相继发生性质的行为的并列式规定,应归入排列式罪名的范

畴。

还需指出的是,选择性罪名中的行为,必须是可以单独构成犯罪既遂的实行行为,仅具有预备性质的行为,不宜认为属于选择性罪名的行为。例如,刑法理论通说认为,生产、销售伪劣商品罪一节的罪名全部属于所

谓选择性罪名,生产行为系实行行为。[27]可问题是,生产而未销售的,怎么可能已经达到“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”?此外,如果将生

产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪看作具体危险犯,[28]就很难说生产而未销售的,已经形成具体、紧迫、现实的危险。因此,生产、销售伪劣商品罪一节的罪名应根据不同的

犯罪成立条件,确定“生产”是否实行行为,罪状是否属于选择性罪状。应当认为,生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以

及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪属于实害犯,生产行为不是实行行为,相应犯罪亦不属于选择性罪名;由于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯,生产行为是实行行为,生产而

未销售的,可单独成立生产假药罪与生产有毒、有害食品罪,因而生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于选择性罪名;只要将生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“足以造成严重食物中毒事故或

者其他严重食源性疾病”,以及生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“足以严重危害人体健康”,看作是对不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材的有害程度的要求,就应将二罪看作介于抽象危险犯与

具体危险犯之间的准抽象危险犯,从而认为二罪中的生产行为是独立的实行行为,二罪属于选择性罪名。

综上,应当认为以下罪名不属于选择性罪名:劫持船只、汽车罪;破坏广播电视设施、公用电信设施罪;盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪;抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪;非法持有、私藏枪支

、弹药罪;[29]非法出租、出借枪支罪;非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;不报、谎报安全事故罪;生产、销售伪劣产品罪;生产、销售劣药罪;生产、销售不符合安全标准的产品罪;生

产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪;走私武器、弹药罪;[30]走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;走私国家禁止进出口的货物、物品罪;走私普通货物、物品罪;虚报出

资、抽逃出资罪;欺诈发行股票、债券罪;违规披露、不披露重要信息罪;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪;国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪;伪造、变造、转让金融机构经

营许可证、批准文件罪;骗取贷款、票据承兑、金融票证罪;伪造、变造金融票证罪;伪造、变造国家有价证券罪;伪造、变造股票、公司、企业债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪;内幕交易、泄露内幕信

息罪;编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;操作证券、期货市场罪;虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值

税专用发票罪;损害商业信誉、商品声誉罪;[31]倒卖车票、船票罪;非法转让、倒卖土地使用权罪;强制猥亵、侮辱妇女罪;[32]拐卖妇女、儿童罪;收买被拐卖的妇女、儿童罪;聚众阻碍解救被收买的妇女、儿

童罪;出版歧视、侮辱少数民族作品罪;[33]出售、非法提供公民个人信息罪;打击报复会计、统计人员罪;组织残疾人、儿童乞讨罪;伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪;[34]伪造、变造居民身份证罪

;非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;非法使用窃听、窃照专用器材罪;提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪;聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;编造、故意传播虚假恐怖信息罪;

[35]非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪;破坏集会、游行、示威罪;侮辱国旗、国徽罪;辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;帮助毁灭、伪造证据罪;拒不执行判决、裁

定罪;[36]非法处置查封、扣押、冻结的财产罪;[37]提供伪造、变造的出入境证件罪;[38]破坏界碑、界桩罪;非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪;[39]非法出售、私赠文物藏品罪;[40]盗掘古文化遗址、古墓

葬罪;盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪;抢夺、窃取国有档案罪;擅自出卖、转让国有档案罪;[41]传染病菌种、毒种扩散罪;引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪;非法提供麻醉药品、精神药品罪;引诱、容留、介

绍卖淫罪;破坏武器装备、军事设施、军事通信罪;过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪;故意提供不合格武器装备、军事设施罪;过失提供不合格武器装备、军事设施罪;盗窃、抢夺武装部队公文、证件、

印章罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪;执行判决、裁定滥用职权罪;徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪;滥用管理公司、证券职权罪;徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪;非法批准

征用、占用土地罪;不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪;阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;失职造成珍贵文物损毁、流失罪;拒传、假传军令罪;盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪;非法出卖、转让武器装备

罪;擅自出卖、转让军队房地产罪;战时残害居民、掠夺居民财物罪,等等。

可大致归入选择性罪名的有:为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪;非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪;违规制造、销售枪支罪

;生产、销售假药罪;生产、销售不符合安全标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售不符合标准的医用器材罪;隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财物会计报告罪;签订、履行合同失职被骗

罪;徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;出售、购买、运输假币罪;金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪;持有、使用假币罪;窃取、收买、非法提供信用卡信息罪;对违法票据承兑、付款、保证罪;伪造

、出售伪造的增值税专用发票罪;非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;非法制造、出售非法制造的发票罪;非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪;伪造、倒卖伪造的有价票证罪;

私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪;伪造、买卖国家机关公文、证件、印章罪;变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪;盗窃、毁灭国家机关公文、证件印章罪;抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪;非法

生产、买卖警用装备罪;非法生产、销售间谍专用器材罪;盗窃、侮辱尸体罪;非法采集、供应血液罪;非法制作、供应血液制品罪;非法采集、供应血液事故罪;非法制作、供应血液制品事故罪;非法猎捕、杀害

珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪;非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪

;非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪;走私、运输、贩卖毒品罪;制造、运输、贩卖毒品罪;非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪;伪造、买卖武装

部队公文、证件、印章罪;变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪;非法生产、买卖武装部队制式服装罪;伪造、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪;盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用

标志罪;国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪;为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪,等等。

以上只是根据行为之间相继发生的可能性,以及数罪并罚的必要性,对通说根据形式标准得出的所谓选择性罪名重新进行大致的厘定。但是,“我们不要把一个罪名是选择性罪名还是单一罪名的问题绝对化,不过是

个符号而已。”[42]而且,从域外刑法来看,如日本,虽然刑法中也有伪造货币、行使伪造的货币罪这类貌似选择性的罪名,但由于日本判决中并不涉及对罪名的判定,而以所触犯的法条代之,所以不存在选择性罪

名的适用问题。而我国台湾地区,虽然也存在制造、贩卖、运输吸毒器具罪这种形似选择性的罪名,但其司法实务中通常将这种所谓选择性罪名作为实质数罪来处理。[43]这说明,是否选择性罪名并不重要,问题的

实质在于,如何处理才能做到罪刑相适应。通说之所以孜孜不倦地区分选择性罪名与非选择性罪名,不过是因为误读了选择性罪名,认为选择性罪名不是数罪,不能数罪并罚。如后所述,倘若认为选择性罪名也可能

认定为数罪,而且以数罪并罚为原则,则是否属于选择性罪名,就没有实质性意义了。

路径之二:选择性罪名也可能成立数罪

理论与实务一直认为,针对不同的对象实施选择性罪名中的多个行为的,仅成立一罪。例如,走私此毒品、贩卖彼毒品的,也仅成立走私、贩卖毒品罪一罪。又如,既收买被拐卖的妇女,又收买被拐卖的儿童的,也

仅成立收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪。这种立场可能存在疑问。一是,根据罪数标准——“犯罪构成标准说”,实施数个行为,符合数个犯罪构成的,应当成立数罪。二是,所谓选择性罪名,不过是将可能针对同

一对象相继发生且法益侵害性与有责性相当的数个行为,为节省刑法条文而并列表述在一个条款中而已。如果认为走私此毒品而贩卖彼毒品的,仅成立走私、贩卖毒品罪一罪,就与走私此批枪支、非法买卖彼批枪支

,成立走私武器罪与非法买卖枪支罪的罪数认定上不协调。三是,针对不同对象实施的行为,仅认定为一罪,还会导致罪刑不相适应。例如,收买多名被拐卖的妇女与儿童,论以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪,最

高判处三年有期徒刑,与为自己收养拐骗多名儿童而可能数罪并罚相比,在处罚上有失均衡。四是,对于数额(数量)犯,将数额累计计算,可能导致处刑过重,甚至不当扩大死刑的适用,也与非数额犯的处罚不协

调。例如,走私此宗40克海洛因、贩卖彼宗30克海洛因,将毒品数量累计计算超过了50克,最高可被判处无期徒刑甚至死刑,而如果认定为数罪,以走私毒品罪与贩卖毒品罪数罪并罚,则最高不超过二十年。[44]然

而,故意重伤三人(未致人死亡也不属于残忍伤害),以故意伤害罪同种数罪并罚,最重判处二十年。

综上,即便是选择性罪名,针对不同对象实施的多个行为[45],原则上应认定为数罪。

路径之三:对于传统认为的选择性罪名,原则上应数罪并罚

理论通说之所以在选择性罪名的确定上争论不休,司法实践之所以在选择性罪名的适用上极其混乱,根据原因在于,选择性罪名不应数罪并罚的观念已经根深蒂固。如前所述,所谓选择性罪名,不过是立法者追求立

法简约,将法益侵害性与有责性相当的多个行为(通说认为还包括多个对象)并列规定在一个刑法条款中而已,可以说“纯属偶然”。国外也存在类似选择性罪名的规定,但未见他们在所谓选择性罪名的适用上出现

争议。根本原因就在于,国外根据一罪一刑原理,结合包括的一罪、共罚的事后行为理论,以及法益保护主义和罪刑相适应原则,对于实施多个行为,多次突破规范意识,侵害多个法益,或多次侵害一个法益的,原

则上都作为数罪或者实质的竞合处理。只有针对同一对象实施前后相继的行为,侵害一个法益的,如伪造后出售、使用,索要、约定贿赂后收受,因为侵害的法益具有一体性、对象具有同一性,作为包括的一罪进行

评价即可。但如果对象不具有同一性,侵害的法益不具有一体性,则不可能仅论以一罪。例如,公职人员甲向乙索要贿赂,又与丙约定贿赂的,不可能仅论以受贿罪一罪。

我国理论通说一方面无限扩张选择性罪名的范围,另一方面又坚持选择性罪名不应数罪并罚,必然导致罪刑不相适应(量刑畸轻或量刑畸重)。例如,收买多名被拐卖的妇女、儿童的,论以收买被拐卖的妇女、儿童

罪一罪,必然导致量刑畸轻,不利于保护法益。又如,将非法制造、买卖不同宗枪支的,若以非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚,可能不至于被判处无期徒刑或者死刑,但若将数量累计计算,则完全可能以

非法制造、买卖枪支罪判处无期徒刑甚至死刑。这与故意重伤多人(未伤害致死也不属于残忍伤害),以同种数罪并罚,不可能判处无期徒刑与死刑的处罚明显不协调。

总之,为克服选择性罪名的致命缺陷,贯彻罪刑相适应原则,对于针对不同对象实施多个行为的选择性罪名,原则上应认定为数罪,进而数罪并罚。[46]

四、选择性罪名的数额计算

选择性罪名的数额计算涉及四方面问题:一是针对同一个对象相继实施多个行为的,数额如何计算?二是针对不同对象实施多个行为,数额应否累计计算?三是实施多个行为,数额如果分别计算,均达不到立案标准

,但累计计算达到立案标准的,是累计计算后定罪处罚,还是应当宣告无罪?四是针对不同对象实施多个行为,若分别评价达不到法定刑升格的标准,但累计评价达到法定刑升格标准的,能否累计计算后升格法定刑

关于第一个问题,理论与实务争议不大,均认为数额不应累计计算。例如,行为人为出售而购买5000元面额的假币后,运输并出售,应认为成立购买、运输、出售假币罪,犯罪数额为5000元。又如,行为人走私200克

海洛因入境后运输、贩卖的,应成立走私、运输、贩卖毒品罪,毒品犯罪数额为海洛因200克。

关于第二个问题,实务认为,对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列适用罪名,累计计算毒品数量。[47]应该说,这种不考虑具体情形一律累计计算毒品数量的做法,尤其是在累计计算可能

判处无期徒刑或者死刑时,可能违背罪刑相适应原则。尽管刑法第347条第7款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算”,但这只应被理解为针对同一种行为而言,即多次走私或

者多次贩卖,而不能将走私与贩卖的数额累计计算。也就是说,对于该款只能看作是关于连续犯处理的注意性规定,并非特殊规定。而所谓连续犯,理论上通常认为,“是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实

施数个独立的性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。”[48]既然走私与贩卖的是不同宗毒品,就很难说是“基于同一的或者概括的犯罪故意”,也难以认为实施了“性质相同的犯罪行为”。正如对于走私

此批枪支、非法买卖彼批枪支的,不宜将枪支数额累计计算一样,故不应将走私、贩卖不同宗毒品的数量累计计算,而对行为人判处重刑。正如学者所言,“将第347条的规定界定为选择性罪名,可能导致罪刑不相适

应,造成毒品犯罪死刑泛滥的现象。”[49]虽然因为第347条第7款的明文规定,对于多次实施同一种毒品犯罪行为的毒品数量进行累计计算,存在法律根据,但对于不同种行为的毒品数量进行累计计算就未必存在法

律根据。对于缺乏累计计算的明文规定的条文,即便是同种行为,在累计计算可能导致判处无期徒刑甚至死刑的,也不宜累计计算。

关于第三个问题,理论与实务均存在争议。例如,行为人非法使用假币1000元,又从其住处搜出假币3000元,拒不承认假币来源,若分别评价均未达到持有假币罪与使用假币罪数额较大的立案标准4000元,对此如何

处理?理论上存在无罪论与以持有假币罪定罪两种对立的观点。[50]司法实践中,既有主张持有假币与使用假币的数额必须分别达到4000元才构成相应的犯罪,因而应宣告无罪,也有认为可以将使用假币的数额与持

有假币的数额累计计算,而论以持有假币罪。[51]笔者认为,完全可以将使用假币的数额评价为持有假币的数额(因为使用假币必然伴随着持有),上述案件应认定持有假币数额为4000元,达到了持有假币罪立案标

准,成立持有假币罪。

至于第四个问题,还鲜有人探讨。例如,行为人使用假币1万元,又从其住处搜出假币4万元,拒不承认假币来源,若分别评价均达不到持有假币罪与使用假币罪的数额巨大的标准5万元,该如何处理?笔者认为,可以

将使用假币1万元的事实评价为持有假币1万元,与持有的数额累计计算,达到了持有假币罪数额巨大的法定刑升格标准,故应以持有假币数额巨大所对应的法定刑幅度进行定罪量刑。



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