药品安全与食品安全一样被称为舌尖上的安全。近年来，随着互联网社会的高度发展，网络销售假药犯罪呈现愈演愈烈的趋势，特别是销售海外代购药品的日益盛行，给销售假药罪的适用带来了挑战。药品安全焦虑牵动着普通百姓的敏感神经，同时也对法治提出了新的要求。《刑法修正案（八）》降低销售假药罪的入罪门槛，取消了“足以严重危害人体健康＂的程度要件，体现了国家打击假药犯罪的决心。而就在今年的全国两会上，司法部部长傅政华再次强调：“今年将加大在食品药品安全领域对执法的督查，将用最严谨的标准、最严格的监管手段、最严厉的处罚、最严肃的问责来推动我国食品药品安全领域持续向好”。为了厘清本罪的构成要件，本文将从如何认定刑法意义上的假药，以及海外代购的真药是否属于销售假药罪等方面作以简要分析。
 
什么是刑法意义上的“假药”
 
根据《刑法》第141条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。由此可知，刑法上的“假药”是参照《药品管理法》中关于药品的规定。
 根据《药品管理法》第48条第2款关于假药的规定:（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药处理的有以下六种情形：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
 
由此不难看出，法律所规定的“假药”可以分为两种：一种是实质的“假药”，一种是拟制的“假药”。实质的“假药”是指不具有治愈疾病的功效，甚至危害人体健康的药品。拟制的“假药”是指有治疗疾病功效，但未获得国家药品监督管理部门批准文号的药品，从侵犯法益角度来看，二者均破坏了国家对药品的管理秩序。而海外代购回国的药品，即使在国外作为真药予以认定，但由于该药未取得我国药品监督管理部门的批准文号，属于拟制的“假药”，应当受到刑法处罚。
 
刑法为何对未经国家批准的真药认定为“假药”
 
未经批准的药品具有以下危害，第一，客观环境条件对于药品质量有很大影响。如果药品在贮存环节未达到标准，比如温度过高或者湿度过大，药品的质量会大打折扣，可能影响到药品的治疗功效，甚至危害人体健康。而海外代购药品在运输条件、储藏环境方面远远达不到国家标准，很有可能药品在运输途中变质而成为“毒药”。第二，我国对于药品生产有着统一的国家标准，而未获国家批准的海外药品不在国家的监督体系之内，且西方人与亚洲人体质不同，肝功能代谢速度和分解酶的种类有所区别，因此在用药物剂量、方法、疗程等方面也会有一定差别，如果滥用可能会对人体产生毒副作用。第三，国内正规药品都会有包括服用剂量、适应人群、副作用以及使用禁忌等的说明书，即便是进口药品，也应当附有中文说明书。以便患者更好理解并按照说明书中的提示服用药物。而海外代购的药品几乎没有中文说明书，有可能造成因服用不当或属于不适应人群服用而危害患者的身体健康。

如何认定本罪中的销售行为
 
通俗一点讲，在网络销售海外药品行为中，如果卖方在交易过程中存在利差，也就是赚取了利润，则自然被认为是一种销售行为。可有一般就有例外，如果销售者以成本价，甚至低于成本价出售药品，是否构成刑法意义上的销售行为，而价格的差异是否成为认定销售行为的决定因素？要分析这个问题，笔者就不得不引入前段时间热播电影《我不是药神》中主人公的原型—陆勇。陆勇案最终未被检察机关追诉，而现实中广大的网络销售者却被绳之以法，究其原因并不是由于陆勇以低于成本的价格为病友代购药品。二者真正差别在于网络销售商只是卖方，并非用药人，而陆勇本人是用药人。由此可以看出，网络销售商不管怎样也不会自己服用药品，其从海外购买药物，最终目的是卖给消费者。故此，网络销售商与陆勇根本差别在于二者在买卖双方所处的位置，具体而言，陆勇的行为旨在帮助病友购买药品，其不是药品的卖方，和其他病友一样构成药品的买方，虽然其帮助行为充当了买卖双方之间中介的角色，但其未收取任何代理费用，仍然没有失去买方身份，而且陆勇并没有屯药行为，因此不能认定其构成销售行为。而对于处在卖方位置的网络销售商来说，即便以成本价格销售，没有赚取任何利润，依然可以构成销售行为。
 
网络销售海外药品主观＂明知＂认定
 
司法实践中，对销售假药罪的焦点主要集中在主观故意的认定上。如行为人多以海外药品治疗效果好，不知道自己购买的进口药是假药等借口进行辩解。
 
就网络销售而言，销售国内药品必须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并颁发《药品经营许可证》，并经过网络平台的注册。如出国代购海外药品，则须取得国家药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》，并经该部门授权的口岸药品检验所检验合格，凭药品监督管理部门出具的《进口药品通关单》通过海关。

药品的特殊性决定了行为人对销售药品必须尽到注意义务，而一般海外代购药品的行为，行为人主观上是明知道代购的是药品，且行为人代购的药品价格一般低于市场价。因此，“不知”并不能成为代购海外药品的理由。药品的销售必须经过正规的途径，使用非正规途径、没有监管的药品，必然要承受风险。
 
销售假药罪作为行为犯，行为人只要有销售假药行为既构成此罪，虽然两高在2014年出台了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定了销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但解释中并没有明确“少量”的标准，导致司法机关难以适用。因此，销售药品的行为人应当通过合法渠道，万不可自以为是“真药”随意销售，等到身陷囹圄才后悔不已。