根据《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪。其中，“情节严重”作为非法经营罪的构成要件要素，即只有当非法经营行为到达“情节严重

”的程度才能构成非法经营罪。这从侧面反映了非法经营罪的犯罪构成既包括定性也包括定量。刑法学界对于设置“情节严重”作为犯罪构成要件要素存在不同的观点。有的观点支持“情节严重”要件的设置，因为

情节标准的设置能够在为区分罪与非罪时提供标准的同时，为法官保留了自由裁量权。而相反的观点认为情节标准的设置与罪刑法定原则是相违背的，其赋予了法官过大的自由裁量权，使得认定行为人是否构成犯罪

时有较多的不确定性。两种观点争锋相对，在一定程度上表明了“情节严重”这一构成要件要素确实对非法经营罪的成立影响较深。本文不对“情节严重”要件的存废做过多的阐述，主要是依照非法经营罪的特点对

非法经营罪中“情节严重”的认定标准进行研究。

尽管《刑法》规定了“情节严重”作为非法经营罪的构成要件，但没有规定“情节严重”的具体内涵与外延。在司法实践中，司法机关在认定“情节严重”时均是参照司法解释所设立的认定标准，而司法解释通常是

唯数额论或者以数额为基础的综合标准。如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法出版物解释》”）中第十二条规定了非法经营行为“情节严重”的认定标准：（一）经

营数额在5万元至10万元以上的；（二）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（三）经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的。同样地，《关于审理扰乱电信市

场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《电信案件解释》”）第二条也规定了相似的认定标准：（一）经营去话业务数额在100万元以上的；（二）经营来话业务造成电信资费损失数额在100万

元以上的。从以上两项规定能够看出司法解释是以数额作为认定标准，即以经营数额、违法所得数额与经营数量作为认定标准。

除了仅以数额作为“情节严重”的认定标准之外，《非法出版物解释》与《电信案件解释》还规定了以数额为基础的综合标准：非法经营行为的经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”

的数额、数量起点标准，并且行为人在“2年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的”或者“2年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚2次以上的”能够被认定

为非法经营罪中的“情节严重”。

从以上两种司法解释所设立的标准来看，“情节严重”的认定标准均以数额为基础。绝大部分非法经营罪的判决是以数额标准来认定非法经营行为是否达到“情节严重”的标准。

然而，在司法实践中，通常只要非法经营行为达到了法定数额就应当认定为非法经营罪，对非法经营行为是否严重扰乱社会主义市场经济秩序视而不见，这在一定程度上反映了司法认定上的机械化。按照《非法出版

物解释》与《电信案件解释》的相关规定来看，甚至有些非法经营行为没有达到法定数额，但行为人存在多次行政处罚的记录，也能认定其构成非法经营罪。由于唯数额论的存在，导致某些达到法定数额但对市场经

济秩序危害不大的非法经营行为同样被认定为非法经营罪。因此仅以犯罪数额来判断“情节严重”的标准是极其不够的，在考量行为是否达到“情节严重”标准时还需考虑其他情节，即非法经营行为对社会主义市场

经济秩序产生了较为严重的危害后果。但是，对于其他情节的考量标准仍存有疑问。即便有辩护人提出被告人的非法经营行为尚未达到严重扰乱市场经济秩序，但是较多判决依旧以非法经营行为达到法定数额或者行

为人从事相关业务时未办理证照为由推定其行为已经严重扰乱市场经济秩序，进而认定其行为达到“情节严重”的标准。正是多数判决在裁判说理上的随意性导致较多原本不应被认定为非法经营罪的非法经营行为都

被认定为构成犯罪。

以内蒙古巴彦淖尔市王力军非法收购玉米案为例，一审法院认定王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米，数额已经超过了法定数额，其行为违反了《粮食流通管理条例》等国家规定，情节严重，构

成非法经营罪。而经过最高院指令再审之后，再审法院对该案重新作出审理，认定王力军从粮农出收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起到了桥梁纽带作用，没有破坏国家粮食管理秩序，与非法经营罪明确列举的

三种非法经营行为不具有相当性，也不具有严重的社会危害性，因此不能认定其构成非法经营罪。从该案的审理过程能够看出，法院为被告人出罪提供的法理依据在于其非法经营行为不具有严重的社会危害性，没有

严重扰乱市场经济秩序，就不能认定被告人构成非法经营罪。尽管再审法院的判决通篇依照社会危害性理论来论证被告人为何不构成非法经营罪，但其主要的依据仍能反映出即便被告人王力军收购玉米行为违反国家

规定并且数额较大，但该行为对市场经济秩序影响不大，其社会危害性不大，不能认定“情节严重”，进而不构成非法经营罪。

除此之外，也有的观点提出，认定“情节严重”时是否要考虑行为人主观方面对“情节严重”的认识。学界通说的观点认为，当“情节严重”作为构成要件要素时，由于构成要件本身为客观的，所以“情节严重”的

判断也应当基于客观事实，而不是行为人的主观认识。但是，晚近刑法理论研究也逐渐承认主观要素能够成为构成要件的一部分，因此行为人主观认识能否成为“情节严重”的认定标准在刑法理论是值得探讨的。不

过，在司法实践中，行为人主观认识较难证成，因此“情节严重”的认定标准应以客观事实为依据。

总结来看，在认定行为人的非法经营行为是否符合“情节严重”的要件时，不能仅以数额为标准，还要考量非法经营行为是否严重危害到市场经济秩序或者市场准入制度等等。