非法吸收公众存款罪

1.具有吸收公众存款资格的金融机构是否可构成本罪？
否定论者认为：具有吸收公众存款资格的金融机构不构成本罪，理由在于非法吸收公众存款罪是法定犯，认定此种犯罪必须以行政法的规定

为依据，1998年6月30日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定关于“非法吸收公众存款”和“变相吸收公

众存款”的定义可以看出，并未将银行、信用社等有资格吸收公众存款的金融机构涵盖在本罪的主体范围之内。
主流观点认为：具有吸收公众存款资格的金融机构可以构成本罪，主要包括两种情形：一是具有吸收公众存款资格的金融机构如果违反规定

提高或者降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处；二是未经批准以存款外的名义向社会公

众吸收资金可能构成“变相吸收公众存款”，应以本罪论处。
2.非法吸收公众存款罪如何认定？
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和

个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者

变相吸收公众存款’：
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
（1）关于“非法”的认定问题
程序上的非法性：未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式。
实体上的非法性：如骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为，或者依法成立的金融机构违反规定擅自提高利率吸收存款等。
因此，“非法”一般表现为主体不合法(主体不具有吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。
（2）关于“向社会公开宣传”的认定问题
“公开性”并不意味着以某一区域或行业的全体人员或多数人员 知晓，或除了出资者之外的其他人知晓为前提，只是意味着其行为对象的公

众性。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，《非法集资刑事案件

解释》第1条第1款第2项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩

散而予以放任等情形。
（3）关于“存款”的认定问题
吸收存款后的款项用途是否影响定罪?
肯定说认为：只有当行为人将非法吸收的公众存款用于货币、资本的经营时(如放贷)才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。
《非法集资刑事案件解释》则采取折中态度，其第3条第4款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及

时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。
（4）关于“社会公众”的认定问题
“社会公众”即“社会不特定对象”。“公众”是指多数人(30人以上)或者不特定对象(包括单位)。
如何理解“不特定对象”？
“不特定对象”表明吸收资金的对象具有不确定性与扩散性，即行为人主观上对吸存对象没有具体限定或要求，有一种来者不拒的意思，客

观上表现为吸存对象向任何愿意提供资金的人开放。
首先，出资者是与吸存者之间没有特殊关系的人或单位，因而一般情况下出资者是亲朋好友或单位内部人员的不成立本罪。但是，除亲友或

单位内部人员外还包括其他没有关系的人或单位的；在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对

象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，则不影响本罪的成立。
其次，出资者可能随时增加。本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的

故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也能成立本罪的既遂。
集资诈骗罪

怎样区分非法吸收公众存款和集资诈骗行为？
诈骗行为与非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。
1.欺骗行为
集资诈骗罪属于普通诈骗罪的特别规定，其具有与诈骗罪相同构造，即行为人实施欺骗行为——使对方陷人认识错误——对方基于认识错误

处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
“诈骗方法”就是指“欺骗行为”，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯，使受骗者陷入或继续维持(或强化

)认识错误的行为。
就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入“行为人属合法募集资金”、“行为人属正当募集资金”、“行为人的集资获得了有权机关

的批准”、“出资后会有回报”等认识错误，足以使对方“出资”，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。
欺骗行为，应当是虚构了主要的事实情节。如何认定是否虚构了主要的事实情节？一是要考量所虚构事实的程度，即要考察被告人虚构的是

否属主要和关键的事实，是否足以直接影响被害人的判断。二是要注意证据的指向，即要有充分的证据证明被告人没有利用被害人所投资金

进行盈利的实际行动或者根本没有具体的立项。
2.以非法占有为目的
相较于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪在主观方面除了要求故意外，还要求具有非法占有目的。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，

可以认定为“以非法占有为目的”：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的；
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集

资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的， 对

具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客体方面均表现为破坏国家金融秩序，在客观方面有相似的行为表现方式，即非法吸收公众存款或变相

吸收公众存款的行为，主要区别在于是否以非法占有为目的、是否使用诈骗方法。
非法经营罪

1.从事民间借贷可能构成非法经营罪吗？
非法经营行为若构成非法经营罪，则首先是行政违法行为，但关键是其社会危害性严重，并且按照国家对特定领域的行政管理政策，有必要

纳入刑事打击范围的，才作为非法经营罪处理。
非法经营罪具有行政和刑事违法性。民间借贷是否按非法经营罪处理法律无明确规定，若要纳入“兜底条款”进行定罪，须同时具备以下要

件：
（1）违反国家规定
“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提条件。《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员

会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
（2）严重扰乱市场秩序
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当具备以下条件：发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；违反法律、法规的规定；具有

社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。
民间高利贷款行为要符合“严重扰乱市场秩序”的行为，需是违反国家规定，侵犯国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。
（3）情节严重
“情节严重”是区分罪与非罪的标准。可以从非法经营的数额、时间、次数、规模、违法所得、造成损失大小等方面综合分析认定。
2.法律保护合法的借贷关系。
明知岀借款是为偿还涉嫌非法经营团伙进行非法活动的借款，却假借合法借贷形式掩盖非法行为的借贷不受法律保护。
3.怎样避免民间借贷活动触及非法经营罪？
在民间借贷中，为避免触及非法经营罪，应注意以下方面：
（1）民间借贷行为应当符合法律规定
民间借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。合法的民间借贷的利息不得超过国家规定的上

限，超过部分无效。
（2）不允许未取得许可发放贷款
从事金融活动应当取得许可，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
在民间借贷中，任何单位和个人在未取得发放贷款许可及其他形式发放贷款的性质许可的情况下，从事银行业金融机构的业务活动，或者以

合法形式掩盖非法金融业务活动，可能构成非法经营罪要件中的违反国家许可规定。
（3）不得向不特定多数人发放贷款，从事非法金融业务活动
民间借贷为特定对象之间的资金借贷，向涉及不特定的社会公众，而面向不特定的社会公众高息放贷，将放贷作为其常业则必然扰乱正常的

金融管理市场秩序和经济秩序，与民间借贷有着本质的区别。
向他人非法发放贷款的行为，属于从事非法金融活动，是刑法规定的违反国家规定的违法行为。
（4）不应以盘剥他人牟利为目的
在民间借贷中，通过经营资金，向不特定社会公众以营利为目的，谋取高额利润，将对社会产生较大的社会危害性，属扰乱正常的经济秩序

的行为。
以牟利为目的，在未取得金融许可时，长期从事向不特定多数人高利率发放贷款，扰乱正常的经济秩序的，应构成非法经营罪。