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上海刑事律师王国强律师
王国强 律师
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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,曾在基层法院任职多年,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
偷换二维码案定性问题 更新时间:2019/4/7 18:01:16

何以“非盗即骗”?偷换二维码案定性问题的反思


互联网的洪流,总是那么急促而又汹涌,导致很多富有价值却又没有讨论完全的问题被冲走,似乎热点一过,问题就已经被完满解决,取而代之的是一轮又一轮的新话题。在笔者看来,偷换

二维码的行为定性问题,并不能简单地盖棺定论。
约是在2017年,“偷换二维码的行为构成盗窃罪还是诈骗罪”的问题引起了理论界与实务界的热切关注,学者及实务人员纷纷加入讨论并发表自己的观点,相信大家并不会陌生。在热潮褪去

后,回首这些讼争,可以发现问题主要集中在以下几点:(1)被害人是商家还是顾客?(2)债权能否成为盗窃罪的对象?(3)能否成立三角诈骗?主张盗窃罪和诈骗罪的双方都提供了一定

的理由,更重要的是,都对反驳对方观点作出了极为充分的论证。
但是,既然对两种观点的反对意见都如此猛烈,为什么就一定是非此(盗)即彼(骗)呢?经过进一步的考察,笔者暂时的结论是,该行为无罪。提出此观点,绝非为标新立异,而是基于罪

刑法定原则的一种单纯的教义学反思。该观点必定会遭到朴素价值观的责问,但只要承认这是一个刑法问题,就应当放在刑法的灵魂——罪刑法定原则之下进行讨论,那么无罪的结论并非不

可能。基于此,本文将首先阐释现有讨论的两个误区,然后针对两个具体罪名的核心缺陷作一定的反驳。
一、讨论的误区
在笔者看来,对该问题的研究,陷入了两个误区:
误区一:先入为主。在这场论战中,出现频次最高的表述是“该行为不构成盗窃罪,所以构成诈骗罪”;“该行为不可能构成诈骗罪,所以构成盗窃罪”。进而,该案被明确打上了“盗骗交

织”的标签,这种非此即彼的思维如烙印般镌刻在讨论者的心中。张明楷教授其实已经注意到,这场讨论中的论者多是“驳多于立”,即许多认为本案应当成立盗窃罪的学者都是仅仅论证了

诈骗罪的不成立,却没有能够论证盗窃罪的成立。
可是,在罪刑法定的语境下,凭什么一个行为看似财产犯罪,就一定属于所谓的“盗骗交织”?这些观点看到了非法占有的目的,看到了财产损害,就预先设置了一个可罚性的区间,即先套

上“财产犯罪”这一大帽子,认为其必定构成犯罪不可。但是,众所周知,刑法对法益的保护是具有片段性的,每一个刑法法条都有自己的规范保护目的,进而设置了相应的可罚的行为类型

。换言之,是否构成犯罪,还要考察该行为是否符合相应犯罪的客观行为要件。就此而言,所谓“盗骗交织”的标签其实并不妥当,不存在所谓不构成盗窃就构成诈骗,或不构成诈骗就构成

盗窃的评价模式。当然,这与法律发现过程中确定本案可能适用盗窃罪还是诈骗罪的做法并不矛盾,但这同样意味着要分别对两罪的构成要件进行考察,而非“非盗即骗”。
误区二:找被害人。笔者一向反对在考察行为的刑法定性时,去竭尽全力地找寻案件中受到财产损失的被害人这种思考方式。事实上,仅由于被害人的认定不同而对行为作出不同的定性,必

然有损法的安定性。譬如说,在行为人骗取担保后进行贷款诈骗的场合中,如果银行最后获得担保公司的兑付,按照前述思路就应当认定担保公司是被害人,该行为构成合同诈骗罪;若银行

无法获得兑付,就应将其定位贷款诈骗罪。在行为已经实施完毕后,再以这种民事上的财产流转作为影响定性的理由,进而影响法定刑的确定,显然令人难以接受。更为极端地例子是,行为

人窃取他人财物后归还的,按此思路则没有被害人,所以该行为不应构成犯罪。这与刑法的思维模式完全不同,同时也有悖于刑法的预防目的。
取而代之的是,笔者一直主张要机能性地考虑被害人的认定,也即考虑这个行为对象与犯罪构成的紧密联系,而不是考虑财产损害。二维码案中,我们要看的应该是与诈骗行为相关的、作出

处分行为的顾客,而不是最终遭受财产损失的商家。
二、盗窃罪?——权利“拿”不走
如前所述,偷换二维码的行为是否构成盗窃/诈骗罪,应当放在各个罪名下来分别进行考察。盗窃论者对诈骗论者的指摘,不能作为盗窃罪成立的理由,反之亦然。
那么,该行为是否构成盗窃罪呢?
我们先来看看盗窃罪的两个基本特征:(1)盗窃罪是取得型犯罪,是行为人自己行为对结果的实现,不存在他人的参与;(2)盗窃罪的本质构造是“破坏-建立”占有关系,故其行为对象的

占有应当能够被破坏且重新建立。基于此,该行为无论如何是不可能构成盗窃罪的,理由如下:
首先,偷换二维码的行为换的是码,得到的是他人处分的债权。而只要此处存在他人的参与,实际上就不可能符合盗窃罪作为取得型犯罪的基本特征。毋宁说,该行为的目的及效果都是让扫

码者产生错误认识,而非主动取得对财产的支配。
其次,账户中的金钱系债权,而债权不可能仅以行为人的自己行为取得。如所周知,权利的变动系以权利人的意志为转移的,没有权利人的参与,权利不可能发生流转。这种特征决定了大多

数债权只能被处分,而不能被“拿走”,所以该行为不可能成立盗窃罪(当然,现实生活中有一部分债权符合财产性利益的基本特征,则依然属于财产犯罪的对象)。
最后,部分观点认为,行为人是对商家的直接盗窃(给收钱的饭碗挖洞),不存在三角关系,直接以盗窃罪论处即可。该观点存在疑问。一方面,其是用一个不存在“财产处分——行为人获

利”的例子来与本案作比,存在混淆视听之嫌;另一方面,其忽略了本案中重要的互联网第三方支付要素,即债权转移,也因此没有讨论财产处分的问题。因此,这种观点也不妥当。
三、诈骗罪?——三角诈骗之否定
好了,盗窃罪不构成,我们再来狙击一下诈骗罪。
毫无疑问,由于受损人与行为对象并不相同,本案若被定性为诈骗罪,则必然是一种三角诈骗。但是,从诈骗行为本身、三角诈骗的本质出发,该行为认定为诈骗罪也并非理所当然。
首先要考虑的是本案是否存在欺骗行为,而事实上这一点并不简单。我们不能认为只要行为对象产生了错误认识,就肯定行为人实施了诈骗行为,否则就相当于取消了诈骗罪的客观行为这一

构成要件。本案中,处分要求并不由行为人发出,从诈骗行为所要求的交往性来看,并不能肯认行为人的直接正犯地位。唯一可行的理解是,行为人利用店主实施了诈骗行为,在欺骗行为的

层面上属于间接正犯。
其次,再来看看三角诈骗的问题。作为诈骗犯罪的特殊形态,三角诈骗理论主要用于解决被害人与被骗人不同的场合,而之所以肯定这种情况下的归责,核心理由在于被骗人与被害人在损失

上属于统一体,也就是被骗人的处分行为应当具有一定的原因能够作用于最终的受损人,进而肯定这是最终受损人的自我损害,这里的自笔者损害才能与处分行为产生规范关联。与此关联的

待考察要件是“代为处分,只有在被骗人具有处分权限的前提下,才能肯定这种间接的归属。对此,德国刑法学界对此有事实上的处分权说与法律上的处分权说,但无论根据哪种学说,二维

码按中的顾客处分的都是自己的财产,而非店主的债权。因此,本案并不能以三角诈骗论处。
四、结语
曾有教授曾感叹:“互联网支付方式的出现,让我们连盗窃和诈骗这两个最基本的罪名的分不清楚了。”这就是理论发展跟不上时代发展的典型体现。应当看到,面对网络时代带来的各种刑

法难题,德国、日本都通过增设“计算机诈骗罪”来处理,其立法理由在于“填补处罚漏洞”,也就是说这些行为原先是不构成任何犯罪的。笔者也认为,不处罚这类行为是不合理的,但为

了处罚而突破犯罪构成要件,则是刑法的灾难。计算机诈骗罪能够解决非常多争议问题,而我国涉互联网犯罪的理论学说上已经被讨论了那么多年,刑事立法为什么不考虑增设这么一个罪名

?这实在令笔者大惑不解。
综上所述,笔者认为偷换二维码行为并不该当任何罪名的构成要件,因此应以无罪论处。


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作者:温行健
单位:华东政法大学刑法学硕士 上海博和律师事务所实习生



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