法治的细节——正当防卫制度的大隐大显
 
法治的进程宏大而漫长，充满血与泪，乃至付出生命的代价。但只要方向是对的，前人的血与泪便没有白费。倘若相反，再宏大的场面瞬间也会过眼云烟，法治仍停在原地甚至回调。
最近，正当防卫制度突然被激活了，让人始料未及。多少年来沉睡的制度怎就一下子被唤醒了？想清楚这个问题、探明其中的细节，比庆祝正当防卫的“回归”更有意义。

正当防卫真的回归了吗？

正当防卫制度脱胎于朴素的公义，内容浅显，不需专业人士过度解释。可就是这样一个简单的制度却被认为是因为理解不到位而沉睡。一个正常的社会人，理解正当防卫没有任何问题，更何况是专业的法律人。所以

正当防卫它本来就在的，而且就在身边，可是总感觉遥不可及。一个基本的判断是，绝不是因为正当防卫制度的高深而导致其沉睡，那么根子出在哪里呢？
刑事司法由公安发起，检察整合，法院判决。三家长期流水线作业，俨然是一家三个好兄弟。自然是有福同享，有难同当。公安的追诉思维天然排斥正当防卫，案件会自然流到检院，检院对于正当防卫制度有天然的

主导权，主要是通过其不批准逮捕和不起诉职能实现的。如果一个案件在检察环节未被认定为正当防卫，到了法院环节，认定的几率几乎为零。所以这个制度运用的核心角色是检院。正当防卫制度不彰，很大原因在

检院，当然还有其他的原因。

为何检院对这个制度用的比较少？

检院体制核心内容是行政主导成分居大，上下级是领导关系。上下一体，上级可以领导下级办案，更可以纠错下级。下级的终结决定不算数，上级都有权改变。长此以往，风险全部集聚在下级，而因为纠错而带来的

“红利”却全部归属于上级。这种体制导致下级在作出决策时为了规避风险，总是异常保守。说白了，基层检察官居于刑事诉讼嫌疑人与被害人的中间，平衡他们的利益，在办结案件的同时，能够不让双方出现上访

、申诉就达到了法律效果、社会效果的统一。这其实是一种无奈的自保。正当防卫制度实行的结果是一方得利而另一方失利，两者是你有我无的关系，并不是你有我也有的中和。而且，对于正当防卫的核心构成因素

“正在进行的不法侵害”、“明显超过必要限度”等没有明确的标准，在没有标准之下完全可能出现“公说公有理婆说婆有理”、“领导说了算”的结果。因此，这项制度的实行需要极大的勇气。

如何看待当前正当防卫制度的运行？

法治的进步殊途同归。正当防卫制度不彰首先在于其标准的不明确。汉字博大精深，解释无穷无尽。对于正当防卫制度来说，通过汉字解释汉字必然陷入死循环。而通过活生生的案例来划定标准，应是更为有效的办

法。虽然我们不是判例法国家，但同案同判的朴素正义理念是相通的。从这个角度，目前关于正当防卫的指导性案例的出台是正确的方向，但世事千千万，案情各不一。想要真正指导办案，还得积累一定数量的案例

。希望这项工作不要停，当正当防卫不再吸引眼球时，希望最高司法机关的指导性案例能够持续发下去，这是为法治铺路的基础工作，不能停。
当前正当防卫的显现，还有很多背后因素，比如网络传播、人民关注、国家重视等等。但是需要警惕的是，网络事件的一个基本规律是由小及大，达到爆点后很快销声匿迹。如果说因为网络事件的推动可以激活正当

防卫的种子，那么后续给其滋养的仍然要落脚到具体的司法实施者。那么在这样的变化下，具体司法者会心有所动吗？我想心有所动是肯定的，至于是否行动则是另一码事。

设身处地，如果运行这项制度需要哪些条件？

1.只要不是因为故意或者过失，正当防卫无错案。排除故意或者过失的前提下，亲历案件的办案人员永远比听汇报的上级更加深刻理解案件事实。所以，一般情况下应当尊重一线司法人员的决定，不要轻易改变，更

不得认定为错案。
2.不能将信访风险转移至办案人。办案人认定正当防卫犹豫的很大因素在于案件带来的信访乃至舆论风波。处理这些风险需要一班专业的人马，而不是在有人闹事时将承办人推在门外，其他人员看热闹。
3.要有相当数量的案例积累。至少在正当防卫这个领域，司法者对于活生生的案例的需求更加迫切，特别是权威性的最高司法机关的案例。如果说在认定摇摆想要一个理由时，任何的理论都抵不过一个案例的威力。
4.正确处理好公检法关系。认定正当防卫的压力除了来自当事人，公安机关有时也会因为内部考核指标等原因对后道环节的检察、法院施加压力。归根是考核的原因，可以说司法机关的不合理的考核指标是法治进步

的巨大绊脚石。但在目前无法改变的局面下，只有加强“协调”，这不是意见一致的配合，而且意见相左下的“沟通”，后道环节的检院、法院尽量通过沟通说服前道环节，这可能是目前仅有的办法吧。