节选自蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位》，《环球法律评论》2013年第6期。
 
在我国，四要件论者将故意定位于犯罪构成的主观方面，而由于欠缺将违法性、有责性等内容体系性地整合入犯罪审查方案之内的阶层性，我国学界产生了向阶层式体系的转型。在阶层式体系这方面，因历史上先后

存在古典、新古典、目的论、新古典和目的论相结合、机能论五个体系，故需对此再做选择。从目前情况看，既有的阶层式体系论者之中，有倾向新古典体系、也有倾向新古典体系之后的体系的。新古典和后新古典

体系的一个重要区别是，究竟是否承认构成要件故意。针对为何故意是构成要件阶层的内容，学理论据有四：
 
    第一，区分罪和非罪、此罪和彼罪。在分则中，构成要件规定了禁令（有时也有命令）。故意也是禁止素材的一部分。因此，杀人罪中的禁令便是：“你不得故意致人死亡！”过失致人死亡罪中则是“你不得过

失致人死亡！”故而，谁若惹起他人死亡时没有故意，则没有违反故意杀人禁令，进而不存在杀人罪的不法。[6]将故意、过失放在构成要件符合性阶层，可以凭借其区分罪和非罪的功能，更有力地限制住过于宽广的

不法范围，也使构成要件符合性具有“眼睛”。[7]
 
    第二，区分不法的严重程度。杀人罪之所以区分为故意杀人和过失致人死亡，不只是因为这两类行为人个体罪责的严重程度不同，确切地说，在行为的不法内容上，前者的不法内容就已经明显重于后者了。[8]这

点从法律的用词中便可发现：在描述故意的构成要件时，立法者常用一些目的性的动词，比如，妨碍公务罪中的阻碍、诈骗罪中的欺骗。若仅采用纯因果的解释，那就和立法用语不相协调；不借助构成要件故意，也

难以确定行为的不法内容。
 
    第三，目的等主观的构成要件要素成立的前提要求。如果像（非法）占有目的和牟利目的这些要素是主观的构成要件要素，那么故意也不能例外。[9]占有目的和牟利目的这两个构成要件要素得以认定的前提即是

，行为人在实施相应行为时具有故意。以《刑法》第265条为例，以牟利为目的，盗接他人通信线路而使用的，以盗窃罪论处。若他在使用通信线路时根本不知道自己盗接了他人线路，那么又如何去讨论什么牟利目的

？所以，谁误接了他人的线路，就没有盗窃故意，也就根本不存在什么牟利目的。讨论牟利目的的前提正是行为人有相应的故意。目的是建立在故意的基础之上的。这样，故意作为目的等主观构成要件要素的必要条

件，它本身也就必须属于构成要件。承认目的犯中的目的属于构成要件阶层的内容，却否认故意也属于该阶层的内容，逻辑上难以说通。
 
    第四，解释未遂之故意的需要。在未遂犯中，故意（行为决意）属于构成要件的内容，因为如果没有行为决意，未遂的客观构成要件（“着手”以实现所计划的犯罪行为）就悬在半空中了，当行为人不知晓自己

的行为决意时，人们如何判断行为人是着手实施行为了还是没有着手?[10]对应于德国刑法中的力图阶段，故意在未遂阶段属于构成要件的内容，而任何犯罪都要经过未遂这个阶段，那么，当抵达既遂这个瞬间时，故

意不可能直接就从构成要件中消失。[11]未遂不法中包含的东西（即故意），在既遂不法中也应存在，所以故意不是到既遂时就突然转变为罪责要素，而是仍属于不法的内容。
 
    这四点论据中，第三点对我国学者尤为重要，因为我国已有学者接受将目的作为主观违法要素或主观的构成要件要素了。[12]如果在接受目的作为主观构成要件要素之后，仍否认构成要件故意，那就如同盖大楼

的建筑商说“我们盖好了楼房的第二层，但是第一层还没有盖”一样难以置信。因而，承认目的作为主观的构成要件要素，却不承认构成要件故意，是不合理的。我国学者之所以不接受构成要件故意，可能是出于对

客观主义和主观主义这对范畴的误用：“故意”是所谓“主观的”要素，因而越迟加以考虑越好，不得前置进入构成要件。这种误用，纵然情有可原，但却于理不通：既然故意中存在事实性的一面，那么，事实性故

意就是刑法客观主义的内容。事实性故意需要予以尊重和准确定位，所以，需要加以避免的应当是：将事实性故意和价值性故意混为一谈，乃至以价值性故意取代事实性故意。或许有人会说，构成要件符合性、违法

性和有责性只是有助于法官的审查方案，所以只要有助于减少出错风险，便可以人为地将故意调整到有责性阶层，但本文认为，这种人为调整，不仅违反了不法一罪责的这种犯罪构造，而且在罪责阶层使事实性敌意

和价值性故意相混合，完全可能导致适用者以价值性故意取代事实性故意，而这种情况则存在司法恣意的风险。在违法性这一价值判断已经成立的情况下，人为地拼凑出事实性故意，或者径直诉诸价值性故意的可能

性将更为增大。所以，主张构成要件符合性、违法性、有责性属于司法者的犯罪审查方案固然正确，但是，若以此为由人为地将事实性故意这种需积极证成的事实性要素置入罪责这一评价性阶层，似乎与事实判断先

于价值判断的要求不甚符合。
 
    有鉴于此，在犯罪论体系上，必须明确的是：首先，承认构成要件故意，不是将之前置到客观的构成要件之前，不是要先讨论主观构成要件，而后讨论客观构成要件，因而，构成要件阶层中先客观、后主观这种

判断顺序仍可维持。[13]其次，从分则发展起来的构成要件的原义，乃是说明何者为罪、区分此罪和彼罪的法律表述，既然如此，如果故意、过失不是构成要件的内容，则无异于构成要件的自我否定，这会使人们所

说的构成要件其实不是构成要件。再次，只将故意放置于罪责阶层，而拒绝将之放入构成要件阶层的做法，在例外地承认了目的这种主观不法要素的前提下，是回避了问题，而没回答是否存在构成要件故意这个问题

。
 
    另外，有学者不仅将故意、过失全认定为罪责要素，而且将目的犯中的目的等内容也归入该阶层，借此以避免承认构成要件故意，并进而回避由此连带的体系性论争。[14]这种做法，不仅没注意到像目的犯中目

的这类要素具有区分罪和非罪的机能，而且不能和构成要件的违法推定机能相契合，因而在构成要件论上存在疑点。