原载于《暨南学报（哲学社会科学版）》  期刊年份：2014.4
摘要：具体符合说与法定符合说的分歧体现在不同客体能否等价，故意能否拆分这两个方面。为了尊重每个个体的价值，不能用抽象人的概念取代具体人的存在，人身专属法益不能被等价，但非人身专属法益可以等

价。法定符合说的数故意说是为了弥补法定符合说评价不足的缺陷而出现的，无论一故意说还是数故意说都难以摆脱具体符合说的影子，回归具体符合说，才是正道。
 
打击错误（行为误差）是刑法理论中一个不大不小的问题，对它的处理，主要存在具体符合说和法定符合说的对立，不少学者青睐于法定符合说。然而，从实践反馈的信息来看，法定符合说深陷悖论之中，实有检讨

之必要。
 
一、法定符合说与具体符合说的主要分歧
　　具体符合说认为，只要行为人所认识的犯罪事实和现实发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要

件上一致的话，就成立故意。
　　在对象错误上，具体符合说与法定符合说的结论是一致的。甲欲杀乙，但误把丙当成乙，两种学说都认为构成故意杀人罪的既遂。具体符合说并不要求行为人对被害人姓名、体貌这些非刑法要素存在认识，毕竟

刑法只规定了故意杀人罪，而没有规定故意杀乙罪。只要行为人认识到自己在杀一个具体的人，就具备主观认识。
　　在打击错误上，两种学说的区别十分明显。具体而言，有以下三种情况：(1)案例1：甲射杀乙，却误伤丙，致其死亡；(2)案例2：甲射杀乙，致乙负伤，却误致丙死亡。(3)案例3：甲射杀乙，导致乙丙二人死亡

{1}174。
　　根据法定符合说，行为人主观上意图杀死“抽象意义上的”人，实际上也有“人”被甲杀死，故上述三种情况都成立故意杀人罪的既遂。
　　根据具体符合说，刑法关于故意杀人罪的规范本质是“禁止杀人”，此处之“人”应是具体的人，而非抽象的人。换言之，刑法禁止甲杀害为其所认识到的作为个别具体法益主体的乙和丙。因此，不宜将乙和丙

，抽象化到“抽象意义上的人”这一程度。故此，在案例1和案例2中，甲成立针对乙的故意杀人罪的未遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，在案例3中，甲成立故意杀人罪的既遂（针对乙）和过失致人死亡罪（

针对丙）的想象竞合。
　　普通法系国家对于打击错误一般采取法定符合说。在普通法系国家，打击错误被称为故意转移(transferred intent)，形象的说法是故意随着子弹飞向它最终击中的地点{2}62。故意转移最初是一个侵权法概念，

后来才成为刑法概念。普通法系国家最早的故意转移的案件是1553年英国的 Regina v. Salisburg 案，该案被告意图杀害一名医生，却误中医生的仆人，被告最后被诉谋杀{3}652。美国模范刑法典第2.03条也采取了

这种观点。但普通法系学界对此立场也多有指责{4}71。
　　大陆法系国家对于打击错误并无一致的理论，其中德国的主流观点采取具体符合说{5}339，而日本学界和司法部门的通说则是法定符合说{6}217。
　　归结起来，法定符合说与具体符合说的分歧主要有两点：
　　第一，在客观上，不同的客体能否等价？具体符合说关注具体客体，认为每个客体都有其独特价值，不能一律等价视之。而抽象符合说关注抽象客体，认为不同客体之间若在本质上有相同点，在相同本质上可以

在规范上等价。
　　第二，在主观上，故意能否拆分？法定符合说内部存在一故意说和数故意说的分歧，前者认为行为人基于一个故意只成立一个故意犯{7}78，后者认为行为人出于一个故意，也可成立数个故意犯。具体符合说则不

存在拆分故意的问题。按照数故意说的观点，上述三个案件的处理结论分别是：在案例1和案例2中，甲成立故意杀人罪的未遂和故意杀人罪的既遂之想象竞合；在案例3中，甲成立两个故意杀人罪既遂的想象竞合[1]

。

二、等价问题
　　不同的客体能否等价？这应当区分人身专属与非人身专属法益两种不同情况进行讨论。
　　（一）人身专属法益
　　人身专属法益能否等价？这涉及具体人和抽象人的对立。在刑法中，应当坚持具体人，反对抽象人的概念。近代以来，人类最悲惨的命运就是用抽象人的概念取代了具体人，人被抽象化的必然后果就是人的价值

被贬损。当人被抽象化，他也就不可避免地被根据种族、性别、国别、阶层、贫富等各种抽象概念进行归类。在抽象的概念中，个体也就失去了自己存在的独特意义。回想苏联的斯大林时期，统治者高度强调集体的

人——社会的人、阶级的人，而具体的个人问题无立足之地，结果公民个人的权利也就被完全漠视，甚至践踏。
　　倡导抽象人的概念，往往都会忽视对具体人的尊重，这就不难想象为什么那么多宣称热爱人类的人却很少关心具体的人。在西方，卢梭第一个反复宣称自己是“人类的朋友”，但他却丝毫不爱具体的人，他说：

“我是人类的朋友，而人是到处都有——我也没有必要走得太远。{8}16”卢梭的名声很大程度上有赖于他的儿童教育理论。但是，在现实生活中他与其所倡导的完全相反，他对孩子毫无兴趣。卢梭的情妇勒瓦塞为他

生了五个孩子，但这五个孩子全被卢梭送往孤儿院。或许，热爱人类占据了卢梭太多的时间，以致他根本无暇关注具体的人，即便是他的亲骨肉。因为卢梭如此热爱人类，以至于他认为自己同样也爱人类中的每个个

体，当然也包括他的孩子{8}16。
　　基于对抽象人的热爱，卢梭开创了“公意”理论，正是这种理论为人类开启了一扇通往地狱的大门。卢梭要求每一个体将自己的权利毫无保留地完全转让给共同体，人们在服从共同体的时候，实质上只在服从他

们自己，并且仍然像以往一样自由。主权，即社会，既不能损害社会成员的整体，也不能伤害他们中具体的任何个人{9}23，24。卢梭认为，“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。这意味着人们要迫使

他自由！{9}58”在卢梭看来，主权者是永远不会犯错误的。他无法想象基于公意产生的主权政府也可能践踏先前的契约，走向独裁。不幸的是，这却成了事实。雅各宾派专制是卢梭学说的第一次实践。当时，《社会

契约论》成了该派大多数革命领袖的圣经，他们认为自己的意志就是总意志。难怪罗素在评价卢梭时说：“这本书在民主政治理论家中间重新造成讲形而上的抽象概念的习气，而且通过‘总意志’（即‘公意’)说，

使领袖和他的民众能够有一种神秘的等同，这是用不着靠投票箱那样世俗的器具去证实的。他的哲学有很多东西是黑格尔为普鲁士独裁制度辩护时尽可能采用的。它在实际上的最初收获是罗伯斯庇尔的执政，俄国和

德国（尤其后者）的独裁统治的一部分也是卢梭学说的结果。至于未来还要把什么进一步的胜利献给他的在天之灵，我就不敢预言了。{10}243”
　　数百年来，无数人类浩劫无不假借抽象人的概念获得了难以辩驳的合理性。在抽象人的概念下，个体的意义被完全忽略。法定符合说在思维方法上与卢梭哲学如出一辙。甲射杀乙，却误伤丙，致其死亡，如果乙

丙二人在抽象人的概念上可以等同，那么乙丙二人也就失去了各自存在的独特意义。法定符合说论者认为，“在行为人具有杀人故意，客观上也杀害了人的情况下，却认定为杀人未遂，有悖社会一般观念”{11}249。

让人费解的是，何谓社会一般观念？为何我个人的经验却与这种所谓的“社会一般观念”完全相悖。社会一般观念的标准何在？它与卢梭的“公意”有何区别？它是否只是“人民意志”、“群众呼声”类似术语的另

一种表述。事实上，我个人的直觉告诉我，在对象错误中，甲欲杀乙，误把丙当成了乙杀死。甲主观上明知自己在故意杀人，客观上也杀死了他人，乙的确是被故意杀死的，因此这属于故意杀人罪的既遂。但在打击

错误中，甲射杀乙，却误伤丙，致其死亡，丙分明就是被误杀，而非故杀，为何“社会一般观念”却认为误杀与故杀应当等同呢？
　　任何文明社会都会严格区分故意杀人与过失杀人，因为两者在责任上是有区别的，责任评价所指涉的对象只能是具体的人，而非抽象的人。正如日本学者西田典之所言：在故意犯的场合，刑罚这一制裁只会对行

为人所认识（认容）的事实形成反对动机，刑法中故意杀人罪的规定发出的命令（行为规范）并不是不得杀抽象意义上的人，而是不得杀为行为人甲所认识到的作为个别具体的法益主体的乙与丙{1}175。在对象错误

中，行为人的意图是想剥夺一个具体的生命，而结果也恰好在其认识范围之内，自然就要承担故意杀人罪的既遂责任。但当甲射杀乙，却误伤丙，致其死亡，甲并未认识到自己会剥夺丙的生命，却要在自己认识范围

以外承担对丙死亡的故意杀人之既遂的罪责，这是违背责任主义立场的。设想，当甲朝乙开枪，未击中乙，但把旁边经过的罹患心脏病的丙吓死，如果认为这存在相当因果关系，按照法定符合说，甲也要承担丙死亡

的故意杀人罪之既遂的责任，处罚范围明显太大。又如“构成行为计划”理论所涉之经典案例{5}340：甲在酒店打架，要射杀自己的仇人乙，结果却将自己的儿子丙打死。按照法定符合说的观点，这也成立故意杀人

罪的既遂，这在常理上很难为人接受[2]。
　　另外，两种学说的分歧也体现在刑罚的根据是预防还是报应。法定符合说更强调预防。论者指出：采取法定符合说有利于禁止故意犯罪，在打击错误的情况下，其预防必要性并未减少。如若采取具体符合说，对

行为人以故意杀人未遂论处，便与其预防必要性不相协调；采取法定符合说以故意杀人既遂论处，正好与预防必要性相适应{11}251。然而，忽略报应的预防将导致刑罚成为一种比犯罪更大的罪恶。刑罚的根据应该以

报应为主，预防为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。无论能够实现多么美妙的社会效果，都不能突破“无罪不罚”这个最基本的底线。人只应为其所实施的行为承担责任，当行为人根本无意故意剥夺某个具体

个体的生命，却要为其死亡承担故意杀人既遂的刑罚，这违反了正义的基本要求，人被彻底地工具化。
　　总之，为了尊重每个个体的价值，不能用抽象人的概念取代具体人的存在，因此，生命权、身体健康权、性权利、名誉权等各种与人有关的法益只能由个体专属，不能被抽象化而等价。当然，对于个体所专属法

益，没有必要在个体内再进行区分，比如甲出于伤害的意图瞄准乙的右手腕投掷石块，但击中乙的左手腕，这就没有必要具体区分右手与左手，直接认定为故意伤害罪的既遂即可。
　　（二）非人身专属的法益
　　非人身专属的法益可以等价视之。甲欲毁坏乙之电脑，但因打击错误砸中丙之电脑，乙和丙的财物可以等价。财物与人身无关，不具有专属性，在市场交易中，具有人身专属的利益不能交易，但是财物之间一般

都可交易，因此物与物在规范上可以等价，甲成立故意毁坏财物罪的既遂。法定符合说对具体符合说的相关指责可以弥补。
　　需要说明的是，民法中存在特定物与种类物的区分，特定物是指自身具有独立的特征，如胡适先生的一页手稿；或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，如从一批奔驰牌汽车中挑选出来的某一辆等

。种类物是指具有共同的特征，能以品种、规格、质量或者度量衡加以确定的物。如质量、价格相同的大米。种类物与特定物具有可转化性，种类物经由民事主体的选择、确定而成为特定物。因此，在刑法中，没有

必要严格区分种类物和特定物。刑法中的物体是否应被特定化，取决于刑法是否将此物特殊对待，如果该物被刑法特殊对待，那么它就具有了不同于一般物的特殊性质，但是这种特殊物与普通物在普通物中可等价视

之。比如刑法中规定了故意毁坏文物罪，故文物相对于普通财物是特殊物。甲欲毁坏珍贵文物，却误砸中他人普通财物，特殊物与普通物在普通物中可以等价，故甲成立故意毁坏财物罪的既遂和故意毁损文物罪的未

遂，按照想象竞合处理。
另外，对于公共法益，其等价问题没有障碍。甲欲放火烧毁乙家的房子，却误将点着的柴火扔到丙家，烧毁了丙家的房子，由于放火行为危及公共安全，无论甲所指涉的对象是乙家，还是丙家，其行为只要危及公共

安全，在认定上就没有必要区别对待。
 
三、故意的个数
　　法定符合说在故意的认定上存在严重的缺陷。数故意说的出现就是为了弥补法定符合说评价不足的缺陷。甲射杀乙，却误伤丙，致其死亡。按照法定符合说的一故意说，只成立一个故意杀人罪的既遂，其中一个

人的生命法益被省略了，既然甲的行为对乙造成了杀害的危险，对此却不承担任何罪责，显然不合情理{1}174。当甲射杀乙，致乙重伤，却误致丙死亡。一故意说认为对丙成立故意杀人罪既遂，由于只存在一个故意

，对乙只成立过失致人重伤罪，这明显不妥，甲之本意是想杀害乙，现在却成为对乙的过失伤害，这不仅有违甲之本意，对被害人乙而言也不公平。有鉴于此，法定符合说内部产生了数故意说，认为在上述两个案件

中，都应成立对乙的故意杀人罪的未遂和对丙的故意杀人罪的既遂。当甲射杀乙，导致乙丙二人死亡，一故意说认为仅成立一个故意杀人罪既遂，而数故意说则认为成立两个故意杀人罪既遂，二者属于想象竞合。
　　矛盾的是，尽管法定符合说反对具体符合说对个体的具体评价，但无论是一故意说还是数故意说都再现着具体符合说的思维逻辑。
　　首先，一故意犯说尽管在故意的认识上坚持法定符合说，却试图区分法益主体的个数，分清对谁是故意，对谁是过失。当甲射杀乙，致乙重伤，却误致丙死亡，一故意说认为对丙成立故意杀人罪既遂，对乙成立

过失致人重伤罪。这实际已经走向了具体符合说{12}120。
　　其次，数故意说的本意是为了防止一故意说的评价不足，避免某个个体的法益被忽略，但这种根据个体的不同评价为不同的故意也已经倒向了具体符合说。对于侵害不同的个体视为不同的故意，本身就是对个体

的具体对待。当甲射杀乙，导致乙丙二人死亡，一故意说认为仅成立一个故意杀人罪既遂，而数故意说则认为成立两个故意杀人罪既遂，二者属于想象竞合。显然，在数故意说看来，乙丙两人是两个不同的主体，因

此有必要评价为两个故意，这与具体符合说的思维方法非常类似。
　　当然，数故意说的最大问题在于违反责任主义。甲射杀乙，导致乙丙二人死亡，这里故意只有一个，却让其对两个人的死亡承担故意罪责，显然与责任主义明显相悖。日本学者西田典之指出：“数故意说的做法

是，将所有故意犯作为观念的竞合，按照科刑上的一罪来处理。
　　但是，从现在判例的量刑‘行情’来看，凡杀害3人以上的，原则上处以死刑。在甲分别杀害3人的场合，属于并合罪，当然处以死刑。另外，在甲投掷一颗炸弹而同时杀害3人的场合，那只是1个行为，属于观念

的竞合，也可以选择死刑。然而，甲仅试图杀害乙而开枪，出乎意料同时还造成丙、丁的死亡，这种情况不应作为观念的竞合判处死刑。原因在于，明明故意只有一个，而让其对3人的死亡承担故意罪恶，这有违责任

主义。因此，数个故意说的观念的竞合这种处理方法，尽管属于权宜之计，仍然有违责任主义。{1}175”
　　法定符合说的上述问题，根本症结在于对人身专属法益等价视之，导致故意与过失的内容与人类朴素的道德情感发生矛盾。甲射杀乙，但误伤丙，致其死亡。从朴素的道德情感来看，甲对乙有故意剥夺生命的意

图，对丙的死亡则是过失。而法定符合说中的一故意说，却将对乙的故意“转用”到丙，同时，对乙的故意因被“转用”而消灭，这显然超出了故意、过失的理论体系，实质上是一种“政策的故意”，即将没有故意

的情况解释为有故意{7}78-79，与常识相去甚远，而其因为故意的“转用”而忽略对乙的法益侵害，也是对被侵害个体的不尊重。数故意说则矫枉过正，认为甲对乙丙均有故意杀人之故意，这显然更脱离事实本身，

也就不可避免地违反责任主义。当理论违背常识，不是常识要去修改以适应理论的需要，而是理论必须调整以适应常识的要求。无论是一故意说还是数故意说，都无法摆脱具体符合说的影子，这正是朴素的常识在为

傲慢的理性纠偏。有鉴于此，回归常识，才是正道。
　　值得注意的是，法定符合说之所以采取故意的“转用”，将故意与过失等同，还有一个很重要的原因是因为历史上民刑不分，诸法合体，犯罪与侵权并无严格区分。美国学者威廉·普诺色(William Prosser)认为

，故意转移理论起源于犯罪与侵权混同的年代，在那个年代，无论是侵权行为，还是犯罪行为经常采取客观归责的原则{3}651-652，只要在客观上有侵权或犯罪行为，无论行为人主观心态如何，都要承担责任。因此

，在打击错误的情况下，只要客观上出现了危害结果，行为人就要承担完全的责任。然而，随着犯罪与侵权行为的逐渐分离，刑法中开始严格区分故意和过失，在这种背景下，主张法定符合说的故意转移理论显然不

合时宜。
需要说明的是，如果行为人对侵害对象存在概括故意，那就不应适用打击错误理论。概括故意是指行为人对于认识的具体内容不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任结果发生的心理态度

。比如甲欲杀乙，向在和丙丁聊天的乙投掷炸弹，结果却将丙丁砸死，而乙安然无恙。如果此案没有危及公共安全，由于甲对丙丁的死亡存在概括故意，这就不属于打击错误问题，甲仍构成故意杀人罪的既遂。又如

，甲出于恶作剧向过往行人扔雪球，但是雪球没有打中所瞄准的被害人，而是砸在了后面散步人的脸上。如果甲意识到他可能砸中其他人，而放任了这种结果的发生，这也不是打击错误问题，直接认定为故意伤害罪

的既遂即可。
 
四、打击错误与对象错误的区分
　　法定符合说对具体符合说的一个重要指责在于对象错误与打击错误有时很难区分，因此具体符合说的存在没有意义。然而，这种批评忽略了问题的实质。
　　学界普遍认为，打击错误在主观认识上并无错误，只是行为产生偏差而发生意外的结果，而对象错误在主观上存在认识错误，以致行为结果与其认识存在错误。在打击错误中，错误是在着手之后发生的，而在对

象错误中，错误则与着手同时产生{12}120。如果把打击错误比喻为“子弹错误”，那对象错误就是“开枪错误”，当行为人开枪之时，如果对射杀对象产生错误，这是对象错误；当行为人开枪之后，由于子弹发生偏

差，则是打击错误。必须说明的是，无论是打击错误还是对象错误，它所处理的都是实行行为，不包括预备行为。比如甲配制毒酒欲次日毒杀乙，毒酒置于客厅桌上，甲外出打牌，忘关家门。当晚乙找甲聊天，误喝

毒酒而死。由于甲配置毒药的行为仅为预备行为，因此此案就与打击错误或对象错误无关。
　　打击错误与对象错误的区分困难主要发生在隔隙犯、间接正犯、教唆犯等对于着手认定标准有分歧的场合。这不是认识错误理论本身的问题，而是隔隙犯等特殊犯罪的着手标准应如何认定的问题。
1.隔隙犯
　　当实行行为与结果之间存在时间或场所上的间隔，打击错误与对象错误的确存在模糊地带。比如甲试图杀害乙，将炸弹安装在乙一直用于上下班的轿车上，设置了只要用钥匙启动车辆便立即爆炸的装置，但第二

天碰巧是乙的妻子丙乘坐该轿车，结果炸死了丙。(“轿车爆炸案”)；又如甲以胁迫乙的意思给乙家里打电话，因为电话机发生故障，串线到丙家里，丙接电话时，甲认为对方是乙，对其实施敲诈(“电话敲诈案”)

。
　　乍看来，上述两案确实不好区分。显然，这种困惑与隔隙犯的着手标准认定不一有关。在轿车爆炸事件中，如果认为甲安装炸弹即为着手，错误产生于着手之后，故为打击错误；若将丙启动轿车视为着手，错误

与着手同时产生，自然为对象错误。
　　隔隙犯的着手标准应该根据行为是否对法益有现实的紧迫危险进行具体判断。在轿车爆炸案中，只有当被害人启动轿车才可能发生法益侵害的具体危险，因此此案属于对象错误；在电话敲诈案中，甲拨打电话还

未着手（比如电话始终未能接通），只有当其拨通电话开始对他人进行威胁，才可能具有对财产权现实侵犯的紧迫性，因此此案也属于对象错误。
2.间接正犯
　　在间接正犯中，比如甲欲杀乙，利用不知情的邮递员将包装成礼品的炸弹寄给乙，但因邮递员失误，将“礼品”送至丙处，丙拆开“礼品”后被炸身亡。在此案中，着手标准采取投递主义，还是到达主义，直接

影响打击错误和对象错误的判定。如果“礼品”包装完好，只有当他人拆掉“礼品”才可能爆炸，那么着手标准应采到达主义，故此案属于对象错误；当然，如果爆炸物随时可能爆炸，寄送时就是着手。如果甲对“

礼品”在邮寄过程中可能炸死他人不存在概括性故意，此案应该属于打击错误。
3.教唆犯
　　教唆犯涉及教唆独立说与教唆从属说的争论，因此区分打击错误与对象错误会比较复杂。
　　按照教唆独立说，只要实施教唆，就具备了可罚性，教唆者的着手与被教唆者的着手可以分别评价。因此，当甲教唆乙杀人，乙无论出于对象错误还是打击错误，误将丙杀害，这种错误都产生于教唆者着手之后

，因此对于教唆者而言，这都属于打击错误。根据具体符合说，甲成立教唆未遂。
根据教唆从属说，仅当被教唆人着手犯罪，教唆者才有处罚的必要。换言之，教唆者与被教唆者的着手是同时发生的。当甲教唆乙杀人，若乙出于对象错误将丙杀害，由于此错误产生于教唆者教唆着手之时，故为对

象错误，按照具体符合说，甲成立故意杀人罪之教唆既遂；如果甲教唆乙杀人，乙出于打击错误将丙杀害，由于乙的错误发生于着手之后，这种错误自然也产生于教唆着手之后，故为打击错误，按照具体符合说，甲

成立故意杀人罪的教唆未遂，乙成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。
　　教唆独立说会导致案件的处理不符常理。当被教唆者出现对象错误，按照教唆独立说，被教唆者成立既遂，而教唆者却成立未遂，这显然不太妥当。事实上，通过认识错误理论，正好可以说明教唆从属说比较合

理。