期刊名称：《河南财经政法大学学报》  期刊年份：2018.1
摘要： 在打击错误中具体符合说存在对刑法基本理论的误解和误用，具体符合说极力区分对象错误和打击错误也缺乏统一的标准，对司法实践并无裨益。故意犯罪由认识因素和意志因素两部分组成，而认识因素中“

明知”的内容又有总则和分则之别，明知是故意犯罪的必要非充分条件，过失犯罪中亦有明知的立足之地。域外刑法典从不同侧面规定了错误类型和适用条件，理应就事论事，不能一概而论。打击错误在知、欲层面

均没有发生错误，以对行为性质的必然性认识为前提，同时行为性质对主观罪过有限制和推定的作用，被误杀的人只是行为人的犯罪目的没有实现，但并不能由此阻却行为人的主观故意，危害行为在主观罪过支配下

所导致的危害结果是一个不可逆的过程。
 
一、问题之提出
　　刑法中的错误应该是指行为人实施同犯罪相关的行为时，对其行为的事实情况和法律意义的认识与现实不一致[1]。我国通说理论将认识错误划分为事实认识错误和法律认识错误，由于受罗马法谚“不知法者不免

责”的影响，缺乏违法性认识以及违法认识可能性的行为并不阻却故意，但行为人主观上以为犯罪而客观上无罪的行为不在此列。事实认识错误又可以进一步细分为客体、对象、手段(工具)、因果关系认识错误，打

击错误严格来说是由于行为人犯罪技术或手法上的原因而造成的行为偏差，其在故意犯罪的认知方面并没有陷入错误认识，但由于实际发生的侵害结果与行为人主观上的计划内容不一致，从而引发了如何追究行为人

刑事责任的问题，故理论上将其一并归入事实认识错误。首先必须明确的是事实认识错误仅限于故意犯罪，从而才有在此情形下是否阻却故意的问题。只有以故意犯罪为前提，才有进一步在事实认识错误中认定犯罪

形态的必要性。以上两点也是在打击错误中甄别法定符合说和具体符合说的关键所在。打击错误的类型又有同一构成要件和不同构成要件之分。无论是坚持犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面的犯罪构成理论

，还是以构成要件符合性、违法性和有责性为主的三阶层理论，甚或支持不法和有责的犯罪论体系，最终在确定行为人的刑事责任时均须达到主客观相一致的标准。犯罪分子精心布置的犯罪计划有时也会事与愿违，

即在主观罪过和客观事实相悖的情形下，错误论的理论价值就在于确定一套统一、有效、合理、简便的操作规范，以此追究行为人的刑事责任而不至于突破现代法治框架下个人责任的界限。
　　由于我国刑法没有关于错误论的法律规定，因此很难断言在打击错误中具体符合说与法定符合说孰优孰劣，两者对构成要件的理解和诠释大相径庭。我国通行观点认为事实错误以主观方面定罪，兼顾客观事实，

也就是说事实认识错误并不阻却故意，这一定罪思路与法定符合说的结论如出一辙。换言之，即使在行为人将甲误认为乙而射杀乙或者计划射杀甲而实际上误杀了乙的情况下，行为人均构成故意杀人罪既遂。在故意

杀人罪中，法定符合说以抽象的一般人概念为逻辑起点，客观上造成了他人死亡的危害结果，行为人主观上只要具备杀人的故意即可，至于行为对象是否在其认知范围内在所不问，行为人都要承担故意杀人的刑事责

任。具体符合说以特定的、同一的、专属的权利主体为逻辑起点，只要客观上造成的损害结果超出了行为人的意志范围便阻却故意的成立。简言之，以客观实际损害出发追溯行为人对所造成结果主观方面的意志，如

果对危害结果存有过失的，以相关过失犯罪论处。法定符合说的论证思路虽然有复杂问题简单化处理的弊端，但在打击错误中以故意杀人罪既遂处罚行为人并不冤枉其所欲和所为而造成的损害结果，毕竟他对行为会

引起他人死亡结果这一事实是有明确认识的，至于意志因素同样受制于认识因素，即认识因素对意志因素有限制作用。在有明确认识的情况下而对危害结果持否定和排斥的心理态度也是自相矛盾、不合情理的结论。

诚然，罔顾客观事实的性质确实有陷入以结果本位定罪的泥淖而受到诟病，同时也有违主客观相一致原则。故本文旨在考察为何在具体事实的对象错误中法定符合说和具体符合说的结论殊途同归而在打击错误中却议

论纷纷、莫衷一是。由于对象错误和打击错误可能存在两套评判标准，故在实践中如何甄别对象错误和打击错误成为重中之重，那么有效区分两者的标准又是什么？
　　二、对故意犯罪中“明知”的再认识
　　张明楷教授曾言，错误论是故意论的反面而不是例外[2]。乍听之下真是不知所云，而故意一词的侧重点历经了理论的变迁，至今依然没有定论，但有一点是达成共识的，就是故意由“知”和“欲”两方面共同构

成。《尚书》中便有“眚灾肆赦，怙终贼刑”[3]和“宥过无大，刑故无小”[4]的记载，这主要从意志方面臧否行为人的罪责大小，过失犯罪是可以被原谅和宽恕的，而故意犯罪必须严惩，以儆效尤，诚然这与初民

社会刑法被视为是治理民众利器的统治思想有关，即刑罚的轻重与行为人对所造成危害结果的心理态度有直接联系。及至西晋张斐在《律注》中指出：“其知而犯之，谓之故；意以为然，谓之失，……不意误犯，谓

之过失。”[5]从中不难发现认知因素已逐渐成为区分故意和过失的关键。《唐律疏议》是中华法系的集大成者，将应知而误犯的行为同样归在过失犯罪中，可以比照故意犯罪减等处罚或以铜赎罪。打击错误在古代是

误杀，而误杀的定罪和量刑又有法律的明文规定，但在现代刑法中却左右为难，具体符合说有放纵犯罪之嫌而法定符合说有主观定罪之弊，试图另行创建一套一劳永逸的观点又难免顾此失彼，既然故意犯罪的概念是

我们共许的前提，我们不妨以此为逻辑起点，从“知”和“欲”两方面分别考察两种学说的关注点和核心理论，从而不断完善和精释旧有理论的弊端和瑕疵，争取获得一个在逻辑上能够自圆其说且合情合理的结论。

国外故意理论的构造也经历了一个此消彼长的过程。第一阶段，没有主观归责的观念，以结果责任为主；第二阶段，尚未区分故意的认知因素和意志因素，意欲论占支配地位；第三阶段，认识因素是意志的标志，认

知论占统治地位；第四阶段，认识因素与意志因素相区分，并且同时成为心理要素。然而，打击错误中行为人在认知上不存在偏差，只是实际所侵害的对象是违反行为人意志的。“打击错误之发生，是由于行为方法

在犯罪进行中出现差错，也就是其中出现了因果流程偏离的问题。”[6]对象错误中行为人陷入认知错误，但意欲上对所错误侵害的对象并不持否定态度。
　　其实，我们混淆了故意犯罪和明知的关系，故意犯罪必然以明知为前提，而有明知的却未必都是故意犯罪，进而以为刑法分则中规定了“明知”的个罪均是故意犯罪，由此也引发了危险驾驶罪主观罪过的争论以

及《刑法》第一百三十八条教育设施重大责任事故罪中以明知为前提的解释难题。故意由认识因素和意志因素两部分构成，即“知”和“欲”，而“明知”的内容包括刑法总则中危害行为造成的结果和刑法分则中个

罪的具体犯罪对象，又因为直接故意、间接故意和过于自信的过失对犯罪结果均有一定程度上的认识，唯独疏忽大意的过失对犯罪结果是缺乏认识的，由此也排除了其对于明知的必要性。直接故意是一种必然性认识

，其对产生犯罪结果的认知程度明显高于间接故意和过于自信的过失，于是当行为人处于一种必然性认识时，他对犯罪结果的出现势必持一种希望的心理态度。在故意中，认识因素对于意志因素具有制约作用[7]。主

观罪过中较难区分的显然是间接故意和过于自信过失，两者均要求以造成实际的危害结果为必要条件。诚然两者在意志因素上是截然不同的，间接故意对犯罪结果持放任的心理态度，而过于自信过失对犯罪结果持否

定和排斥的心理态度，但现实中对过于自信过失的认定须借助一定的客观凭借为依据，不然两者孰是孰非均在法官的一念之间。至于两者在认识因素上“明知”之所以异于“已经预见”几希，唯盖然性之高低而已。

由此不难发现，刑法总则中的“明知”强调对犯罪结果的预见可能性以及与之相关的心理态度，即直接故意之必然性认识对应希望的心理态度，疏忽大意过失缺乏认识而否定犯罪结果出现的心理态度，间接故意和过

于自信过失均有认识，但对犯罪结果所持的心理态度是区分两者的关键所在。
　　在《刑法》第一百三十三条之一危险驾驶罪和第一百三十八条教育设施重大责任事故罪中，前者行为人对自身的行为性质是心知肚明的，即意识到自己的行为是违反道路交通安全法规的，但对可能导致的危害结

果是持否定态度的，如若发生实际的危害结果则存在罪名的转化，但行为人对已经造成的危害结果依然是持否定态度的，这一点与刑法总则中有关故意犯罪的规定相左。后者行为人意识到现存的教学设施有坍塌或致

人受伤的可能，但他对最终实际造成的危害结果也是持否定态度的，并且该罪的成立必须发生重大伤亡事故，否则行为人是不构成犯罪的，至多因知情不报而接受行政处分。行为人在上述两罪中均表现出过于自信的

心理态度，即对可能发生的危害结果有认识，但都抱有侥幸心理，认为不会发生严重的实害结果。至此过失犯罪也并不排斥“明知”一词在相关罪状中的表述，但此处明知的内容既不同于刑法总则中对危害结果的明

知，又不同于刑法分则中由故意构成的个罪对具体犯罪对象的明知，因为个罪中对行为性质的“明知”并不必然得出行为人对由此造成的危害结果持希望或放任的心理态度。
　　过失犯罪有纯正的过失犯和不纯正的过失犯之分，前者仅能由过失构成，后者故意和过失均能构成。纵观我国《刑法典》对罪名的设置和编排，纯正过失犯主要限于行为人负有特别责任的事故类和职务类犯罪，

而不纯正的过失主要有过失放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全，过失损坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视设备、公用电信设备，过失致人死亡、重伤，过失损坏

武器装备、军事设施、军事通信，过失提供不合格武器装备、军事设施，过失泄露国家秘密、军事秘密。正是由于立法上对不纯正过失犯罪名的设立，才有法定符合说和具体符合说在具体事实认识错误中的争论，因

为当打击错误造成第三人的意外死亡结果时，由于有过失致人死亡罪作为备选，从而演绎出对所欲和所为分别进行评价。如果误杀的对象是不同类的生物，则法定符合说和具体符合说的结论是一致的，因为在《刑法

典》中踏破铁鞋也无法觅得与之对应的不纯正过失犯罪名。
　　三、对具体符合说处理思路的质疑
　　认识错误理论所要解决的问题是，能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任[8]。不承认故意责任之后有两条路径，其一是成立与此相对的过失责任，这仅限于不纯正过失犯，因为产生认识错误的前提是故意

犯罪。其二是不构成犯罪，这与错误的类型有关，如手段错误(工具错误)中就涉及未遂犯和不能犯的问题，而在打击错误和对象错误中只有是否阻却故意责任的考虑。所以，错误论是故意论的反面还是例外这一命题

须全面考察打击错误的处罚原则后才能得出令人信服的择一论断。
　　具体符合说在打击错误中以不同行为对象所遭受的损害程度分别定罪，但基于行为人只有一个犯罪行为，根据想象竞合犯原理，一行为触犯数罪名，择一重罪处罚。详言之，对所欲害而未造成损害的，构成故意

杀人罪未遂，而对被误杀的当事人，构成过失致人死亡罪。这里的重罪是显而易见的，其结论是行为人以故意杀人罪未遂定罪处罚。然而，想象竞合犯是在一个故意支配下的一个犯罪行为，为何在打击错误中意外地

产生了过失犯罪的身影？诚然在肯定想象竞合犯原理的基础上才有择一重罪处罚的原则，如果这类情形不适用想象竞合犯的原理，是适用其他罪数理论还是可以考虑对行为人实行数罪并罚？因为想象竞合犯毕竟针对

同一被害人，而在打击错误中却有两名被害人，其一是显性被害人即被误杀的第三人，其二是隐性被害人即行为人主观上计划杀害的对象。具体符合说首先针对不同侵害对象分别从主客观方面进行个别考察的处理思

路是毋庸置疑的，但这仅限于同类对象，并且同类对象在刑法分则中存在相对应的过失犯罪，然后再适用想象竞合犯的原理择一重罪处罚，因为打击错误中行为人只有一个犯罪行为。这一论证想象竞合成立的思路似

乎有由果溯因之嫌，即先关注有两个危害结果，之后才发现只有一个犯罪行为。如果我们从想象竞合犯应有的因果流程出发，数罪名肯定都涵盖了行为人的行为性质和危害结果，如以爆炸的方法杀害他人，既触犯故

意杀人罪又触犯爆炸罪的规定，但两罪显然都评价了行为人的行为性质，并且包含了行为导致的危害结果，即死亡结果均在两罪的构成要件之中。因此具体符合说是以被害人为逻辑起点，对不同行为对象分别作出刑

法上的规范评价，再以想象竞合犯原理论处，但同时在故意和过失支配下共存于一个犯罪行为中岂非强人所难？至于数罪并罚说与法理相悖，因为这里只有一个犯罪行为，这是具体符合说无论如何在定罪上都绕不开

的逻辑悖论。此乃质疑一，不存在适用想象竞合犯的适用前提，故意和过失不可能共存于刑法评价的同一犯罪行为。
　　量刑上有学者提出，“想象竞合犯具有澄清功能，在判决书宣告时不会遗漏对误差对象死亡结果的评价，相信做到这些，会澄清社会一般人的疑虑”[9]。我国刑法对未遂犯采取全面处罚原则，并且可以从轻或者

减轻处罚。如果法官考虑死亡结果显然不可能减轻处罚，退而求其次是从轻处罚。未遂，顾名思义是没有成功，即客观上没有实现个罪构成要件内的法定结果，这似乎又与造成无辜者死亡的结果相悖，法官于此真是

左右为难、左支右绌，最妥善的解决方法是忽略未遂犯的规定，径直作出判决。因为从语义的表达效果来说“可以”不是“应当”，这也是法官自由裁量权的题中应有之义。如此一来，法定符合说和具体符合说在处

理结果上别无二致，真可谓是英雄所见略同。殊不知如此费力不讨好地极力区分两者的差异是否就显得其中一种理论的构造和结论特别高明而在司法实践中一览无余、畅通无阻，以子之矛攻子之盾的现象在刑法理论

上屡见不鲜，但我们需要一双慧眼辨认和识别真正的矛盾，而不是人为地制造对立的观点，以此博人眼球。目前刑法学界十分吊诡的现象是在理论的展开和演进过程中非常注重逻辑的演绎和体系的自洽，以行为作为

逻辑起点，一旦分析具体个案时，之前构建的理论体系往往被抛之脑后，为解决实际问题而身陷窘境之时也是各类理论百花齐放、争奇斗艳之际。原则的例外不应该成为一种常态。一个显而易见却又被忽视的问题脱

颖而出，故意杀人罪和过失致人死亡罪是否属于同一构成要件内的错误？此乃质疑二。
“打击错误必须要有特定侵害对象。如果无特定的侵害对象，就意味着无论实际侵害的是何种对象都不违背其本意，打击错误也就无从谈起。如果行为人主观上有特定的侵害对象，但其行为指向的对象并不特定，同

样不存在打击错误。”[10]由于对象错误在侵害行为发生前已经产生了混淆，故行为人之后实施侵害行为所引起的侵害结果在当时的情境下的确是行为人所欲追求的结果，对行为人以主观方面定罪是妥当的。打击错

误中行为人对所误害的当事人主观上至多是过失，否则在间接故意的支配下也不存在打击错误一说，因为行为人对所造成的损害结果并不持否定态度，即容认其他损害结果的发生。具体符合说正是在严格遵循主客观

相一致原则的要求下对传统的法定符合说提出了批评，认为“桥归桥、路归路”，针对不同损害对象所持有的主观罪过应该分别定罪，即被误害的是过失犯罪，所欲害而未被害的是故意犯罪未遂。由此看来，区分对

象错误和打击错误成为重中之重，对象错误中法定符合说和具体符合说的结论殊途同归，即这一错误认识并不阻却故意，但在打击错误中，法定符合说将被误害的当事人视为行为人计划危害的对象，而具体符合说阻

却行为人对被误害对象主观上的故意，两种学说适用不同的评价标准和解释路径。有学者认为，“以直接引起危害结果发生的行为的指向是否正确，作为区分打击错误与对象错误的标准，不仅在司法实践中容易掌握

执行，而且可以有效避免不适当扩大打击错误的认定范围的缺陷”[11]。这一标准仍然是模糊的，尤其在行为和结果之间存有时间差的情形下容易产生歧义，因为连行为人都自认为行为的指向是准确无误的，只有行

为和结果几乎同时发生而出现打击错误的情况下，行为人才能当场意识到行为对象的正误，其他人在当时无论如何是不得而知的，这一类打击错误易于被人所识别，但在有时间间隔的情况下，区分两类错误的性质实

属不易。如若采取具体符合说，则不同种类的打击错误需要设定不同的区分标准。在变化无常的个案中试图确立一种区分对象错误和打击错误的统一标准，是否具有可操作性？此乃质疑三。
　　四、域外法典有关事实错误的规定
　　法律规定是刑法解释的逻辑前提，不同的规定沿袭各自的处理规则针对同一法律事实可能得出不同的结论，以下选取了时下热议的德日刑法典中有关认识错误的规定，由于我国台湾地区“刑法典”承袭德日，因

此也有较高的参考价值，以及现代刑法发源地意大利刑法典的规定，而俄罗斯刑法典没有与此相关的规定。
　　《德国刑法典》第16条(Irrtum über Tatumst?nde)规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。行为人行为时误认为具备较轻法定构成要件的，对其故意犯

罪只能依较轻之法规处罚。”[12]行为人缺少对法定构成要件要素的认识阻却故意，但该行为构成过失犯罪的，以相应的过失犯罪定罪处罚。诚如前述，这里的过失犯罪仅限于不纯正过失犯。行为人主观上是重罪故

意，客观上却实现了轻罪的构成要件，由于是故意的行为而以轻罪的故意犯罪论处。换言之，第1句是故意的认识因素产生错误，从而阻却了行为所造成的损害结果是在故意支配下完成的，最典型的情形就是假想防卫

。第2句是故意认识因素中的行为对象产生偏差，行为人实现了轻罪名的构成要件而没有完成计划的构成要件。如行为人主观上是盗窃枪支，但在行为过程中仅窃得些许财物。这有别于犯罪未遂中由于意志以外的原因

而没有完成犯罪。这里虽然以较轻的罪名论处，但并不否定是由故意行为造成损害结果的这一事实。简言之，计划行为和实行行为都是在故意支配下的犯罪行为，行为人自以为完成了计划行为，实际上所侵害的对象

并非原本计划的内容，只是在法律适用上，客观事实更有利于行为人。
　　《日本刑法典》第38条规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处罚。”[13]日本刑法有关事实错误的规定与德国刑法的侧重点存在重大区别，前者是指主观上是轻罪

故意，而客观上触犯了重罪，如行为人主观上是窃取财物，但客观上窃得了枪支。此时以主观方面定罪有利于行为人，而以客观方面定罪将加重行为人的刑事责任。日本刑法典的规定属于这类情形，德国刑法典规定

的情形却与之相反，主观上是重罪故意，而客观上实现了轻罪的构成要件，以客观方面定罪。从中也不难发现，两国有关事实认识错误的规定涉及不同的类型，并且是法律明文规定的处罚原则，但总的原则是有利于

犯罪嫌疑人、被告人。我国刑法也有关于这类错误的法律文件可供参考。
2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根

据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。
　　这一规范性文件表明，具体对象认识错误不仅不影响定罪，而且主要以客观事实处罚，除非受骗而产生对象认识错误，可以从轻处罚，但这一从轻处罚没有法律依据，显然属于酌定量刑情节。在走私类犯罪中，

由于走私对象的不同，立法上设置了不同的罪名并且匹配了相应的法定刑。其中也不乏行为人主观上有重罪的故意而客观上是轻罪的既遂，或者主观上是轻罪故意而客观上是重罪的既遂。该法律文件采取一刀切的认

定标准，即在定罪上以客观上实际走私的对象认定行为人的刑事责任，这不利于主观上是轻罪而客观上是重罪的情形。诚然，法为人心所设，亦为人心所解，更为人所执行，此一标准具有良好的可操作性。
　　我国台湾地区“刑法典”第十七条规定：“因犯罪致发生一定之结果，而有加重其刑之规定者，如行为人不能遇见其发生时，不适用之。”[14]我国台湾地区“刑法典”又有别于德日刑法典中行为人在罪体上的

认识错误，而专注于行为人在罪量上的认识错误。国内最典型的判例莫过于在北京发生的天价葡萄案。行为人对盗窃的数额产生了认识错误，民工为了解馋而偷食的葡萄居然是研究所花费巨大投入和心血培育的科研

葡萄，而根据市场核算的售价和研究所核定的损失之间价格落差相当悬殊，前者由于没有达到北京市盗窃罪的立案标准而不认为是犯罪，后者的认定结果属于盗窃数额特别巨大，根据法律规定，应处10年以上有期徒

刑。最终警方还是以市场价计算葡萄的价值而没有追究这些行为人的刑事责任。盗窃数额的认定这类错误在司法实践中时有发生，客观上入罪门槛是固定的，行为人盗窃所得财物的市场价值也是可以核准的，但司法

机关市场价格的参考系数却是不确定的，因此盗窃数额并不是一个纯客观且绝对固定的事实，有时在同一案件中不同的参考标准对行为人而言，罪与非罪具有较大的偶然性和随机性。就天价葡萄案而言，罔顾行为人

的主观认识因素，径直选择不利于他们的数额计算方式也陷入了客观归罪的泥淖。
　　《意大利刑法典》第47条规定：“行为人对构成犯罪的行为发生认识错误，排除可罚性。但是，如果属于因过失而导致的错误，当法律将此行为规定为过失犯罪时，可罚性不被排除。对构成某一特定犯罪的行为

发生认识错误，不排除对其他犯罪的可罚性。”[15]《意大利刑法典》第47条和《德国刑法典》第16条在立法上真可谓惺惺相惜。只是意大利刑法更进一步指出只有对行为性质发生认识错误才能阻却故意，相较于德

国刑法中模棱两可的构成要件错误，更具有可操作性和可识别性。其实就《德国刑法典》第16条的性质而言，构成要件错误并不是一个十分确切的名称，因为“Tatumst?nde”一词不是构成要件这个法律术语约定俗成

对应的德语单词(Tatbestand)，“Irrtum über Tatumst?nde”译为行为情状错误更为合理。所谓的构成要件错误是指行为人对行为情状发生了错误认识，并且该情状属于法定构成要件从而阻却故意。换言之，错误论

的立足点是行为，根据因果关系理论，行为的认识错误势必导致预期结果的偏离，但不能因为没有出现预期的结果而倒推行为人对行为的认知错误而阻却故意，不然未遂犯将永远无法得到证实，这也是在法律借鉴过

程中极易出现的对域外法律条款、制度和观念的误读或误解。
　　五、打击错误不影响故意犯罪的成立
　　法定符合说和具体符合说在对象错误的场合下已达成共识，因为计划侵害的“那个人”和实际侵害的“这个人”在“知”和“欲”上没有发生偏差，并且这一认识错误始于行为人着手实施犯罪之前，所以，在此

情形下不阻却行为人的犯罪故意。在不同类行为对象的打击错误中，法定符合说和具体符合说的结论也是一致的，只是在德日刑法理论中有未遂犯和不能犯的区分问题，而我国刑法理论和司法实践中只有不能犯未遂

的概念，即还是按照行为人主观方面的内容定罪，兼顾客观事实，对行为人以犯罪未遂论处，这也难免被人诟病为主观主义刑法的残余，但须注意这与中世纪以思想论罪和我国汉代开创的腹诽罪相去甚远，思想不能

成为刑法规制的对象是毋庸置疑的，而行为人主观上有犯罪之恶，客观上却未造成物质性的损害结果能否成为犯罪未遂规制的对象与未遂犯设立的初衷是休戚相关的。法律不能纵容犯罪行为的发生，即使没有造成物

质性危害结果的有意识行为也不能矢口否认这一行为是犯罪行为的性质，这才是以(犯罪)行为作为法律规范评价之逻辑起点应有的态度和立场。法定符合说和具体符合说的分歧表现在同类行为对象的打击错误中，前

者认为不阻却犯罪故意的成立，而后者认为阻却犯罪故意，再以过失犯罪(不纯正过失犯)论处或者不以犯罪论处。
　　具体符合说在打击错误中同时适用两套评价体系，对所欲害而未害的人来说，由于危害结果没有发生，所以依照客观方面定罪；对被误害的人来说，由于行为人对其死亡结果是持否定态度的，所以按主观方面定

罪。按照这种定罪思路，行为人是在混合罪过下实施了危害行为。简言之，在同一犯罪行为中，故意和过失是可以并列的主观罪过。有观点认为，法定符合说虽然解决了对人这一认识因素在“知”上的符合，但却完

全无视行为人对特定对象的意志因素在事实上的状态，也完全缺乏对这一意志因素的规范评价的论证[16]。知和欲是故意犯罪中一对紧密相关的范畴，知对欲也有限制和制约的作用，割裂两者之间的联系而片面地理

解行为人的主观方面也就无法解释一个行为的知和欲是互相联系而又彼此牵制的，这不仅与法律规定相左，也无法认知和评价行为的性质。孤立地对待知和欲在行为中的地位，则实行行为便缺乏同一性，从而该行为

也是不可认知的。
　　故意的检验同时也就是知欲要素与客观构成要素之对应关系的检验。这种主、客观构成要件之间必要的对应，正是构成要件正当性的必要条件，一旦对应不上，就会否定故意进而判定为构成要件不该当[17]。在

打击错误中，知欲其实都没有发生认识错误，只是在最终的因果关系上发生了偏离，但第三人的死亡结果是可以归因于行为人的危害行为的，于此因果关系是认定犯罪客观方面的内容，在故意犯罪中行为人只须认识

到行为的性质以及该行为所导致结果发生的可能性即可，行为和结果也是一对范畴，结果寓于行为之中。因果关系理清了打击错误中行为人客观上的归因问题，单独评价行为人的行为性质也难以得出过失犯罪的结论

，因为开枪射击人的行为已经侵犯了人的生命是等价的前提。在我国枪支、弹药、爆炸物又是禁止流通和运输的物品，公民没有随意持有上述物品的自由。行为性质对主观罪过有推定和限制的功能，这也就是大陆法

系所谓的构成要件有故意推定的功能，刑法以惩罚过失犯罪为例外，不纯正过失犯罪的类型在刑法典中屈指可数。在使用枪支故意杀人的案件中，由于通常情况下一发子弹只有致一名被害人伤亡的现象，所以在犯罪

结果出现以前行为人的知欲是非常清晰的，并且肯定是刑法上的直接故意，因为只有在直接故意中才有犯罪目的的实现与否，而当造成计划之外的人死亡时，行为人的犯罪目的没有实现，但并不能由此排除之前直接

故意杀人的心理态度。持枪杀人是一种必然性认识，即使结果超出计划之外也应归咎于行为人的危害行为，因为这类故意的意志因素不可能对结果持排斥和否定的态度。所以，在打击错误中坚持法定符合说是符合刑

法法理的结论。
　　六、余论
　　我国近年对德日刑法理论的借鉴和移植正在如火如荼的进行中，刑法学人的学术热情也空前高涨和亢奋，因为对传统理论的颠覆和改造使我们民族能够有机会迈向世界刑法学术之巅，从而与其他已渐趋成熟的法

治国家进行平等的对话和交流。苏俄刑法理论已是明日黄花，须弃之如敝屣，德日刑法理论也已是大势所趋、众望所归，须视之如瑰宝。错误论的理论价值在于设计一套合情合理的处罚原则以便应对刑事司法中主客

观不相一致的情形，只要这套方案没有制造冤假错案、没有随意出入人罪、没有违反罪刑法定原则，这便是一套破解难题的处理思路。法定符合说并没有违反刑法法理，无论在客观方面还是主观方面均有据可循，并

且刑法法理是不容挑战的，学说的发展和理论的演进可以呈现百家争鸣的局面，但必须严格遵守刑法基本理论的构造和适用对象，不然唯我独尊的刑法观只是另一种以刑法外延包装的新一轮“人治”思想，尤其是学

术权威较高的法学家以其自身思想影响司法实践。重刑主义的历史传统必须进行深刻的反思和自省，但凡事不应矫枉过正，毕竟过犹不及，从一个极端走向另一个极端同样是法治的灾难。