《刑事法评论》2016年第1期。
一、具体打击错误的理论困境和出路
(一)传统主流学说的困境
　　具体打击错误，是指由于行为人本身的差误，导致行为人所意欲攻击的对象(目标对象)以外的其他对象受损(附随对象)，且目标对象与附随对象属于同一构成要件的情况。例如：X举枪射击仇人A，因为没有瞄准

而打死了B(案例1)。打击错误场合，传统上存在着具体符合说和法定符合说的对立。具体符合说认为，X对A构成故意杀人既遂，对B构成过失致人死亡，按照想象竞合处理；而法定符合说则认为，X主观上想杀人，客

观上导致人死亡，符合了故意杀人罪的法定构成要件，构成故意杀人罪既遂。
　　法定符合说和具体符合说冲突的背后是故意理念的冲突。[1]法定符合说认为，X故意杀A，在构成要件上就是故意杀人，因此，故意既遂的范围以构成要件“人”为基准，只要造成了人的死亡，就是既遂。但是，

这种抽象的故意理念并不符合传统的故意论，具有浓厚的拟制色彩。第一，最典型的一点，贯彻法定符合说的故意逻辑，即便附随结果是意外事件的场合，也是“构成要件”符合，但认定为故意违反责任主义。第二

，行为人已有的故意是直接故意，直接故意有未遂的问题。按照法定符合说的逻辑，当失误结果没有发生时，所有该故意行为造成的同一构成要件内的法益危险都应该认定为未遂，但这显然是荒谬的。
　　具体符合说认为故意是对特定化的客体的故意，故意的既遂范围就是主观上所认为的特定事实。这种故意理念虽然契合传统故意论的思路，较法定符合说更为可取，但问题也很大。第一，一般的具体符合说者都

把间接故意排除在打击错误问题之外，然后再来确认行为人对附随对象是否有故意。[2]这种观点造成了严重后果。首先，这种先通过具体的判断排除故意，再来具体的认定“没有故意”的论证思路，会陷入循环论证

的泥潭，无力地强调行为人对附随对象没有故意，然后宣布自己站在了责任主义的立场；其次，间接故意与有认识的过失的判断本来就是刑法上最有争议的问题之一。这意味着，尽管错误论把这一问题“让”给了故

意论，但这只是名义上的规避，问题并不会消失，只是改头换面而已。具体符合说受到最大的批评，就是对象错误和打击错误的区分[3]，这不过是戴了面具的间接故意和过失区分难题而已。第二，具体符合说强调故

意既遂要主客观具体的对应，但在确认什么是主观上的事实时，不可避免的陷入行为人的恣意阐述。实际案例中，行为人总是会针对特定对象的，因此使得具体符合说的关心重点是“行为客体的特定化”。[4]这割裂

了目标对象与失误对象在事实和规范上可能具有的联系，比如在汽车爆炸案等视觉上(客观上)客体并未特定的场合，具体符合说将遭受很大的批评。
(二)晚近以来的学说探索
　　近年来一特别是在2010年我国台湾地区发生马面案之后[5]，学界开始再次反思传统学说特别是具体符合说的问题。
　　蔡圣伟教授提出：“真正的问题不在于故意应否被阻却，而应该是客观上的构成要件该当事实能否归责到(行为当时已存在的)故意上；亦即并非是在确认故意，而是在确认故意既遂的归责。”[6]他在最新的一篇

文章中指出：在客观构成要件该当性与主观构成要件该当性之外，必须再置人一个连接二者的环节，也就是对应关系的审查。只有在这个附加的审查阶层中也得出肯定结论时，才能肯定故意既遂犯的构成要件该当性

。[7]这个额外的对应审查(故意既遂的归责)不能和故意的审查相混淆，前者要在实证基础上回答，而后者则是一个规范评价的问题。[8]如此，就可以清楚地看出，法定符合说并不是主张行为人对于集中的客体也有

认知，而是主张客观的事件也可以归责于行为人针对构成要件同种客体的故意。[9]
　　可以说，蔡圣伟教授建立了学说对话的公平平台。但是，如何判断主客观的“对应”，还是要提出对应标准的问题。是按照构成要件对应？还是坚持法益个体性的具体对应？因此，所谓对应原理，不过是“符合

说”的别称而已。[10]而且，他也并不能回答这样的疑问：如果打击错误只是故意既遂的问题而不是故意确认的问题，那么，在案例1中，如果将X打死了B认定为故意杀人罪既遂，那么X对A还有故意吗？当然有，因为

故意是行为当时的心态，其存在不受事后既遂与否的影响。如此一来，故意既遂论的学说在理论上要同时认定对目标客体的未遂和对失误客体的既遂。这是相互矛盾的做法。一个故意，怎么可能部分既遂，部分未遂

？如此看来，只能是两个故意，这样又回到了故意的确认问题上了。
　　我国台湾地区学者周漾沂在最新的一篇论文中提出了更为前卫的看法(以下简称“周文”)，他认为，故意和故意归责是脱钩的。故意的作用仅在于表征法敌对意识[11]，这是进行故意归责的前提，不具有决定主

观归责范围的作用。[12]决定主观归责范围的是主观归责基础认知，是行为人主观上支撑法不容许风险事实的认知。[13]“法益结果不会透过行为人的任意想象和意欲就产生，而是透过以行为人事实认知所开启的可

能性而产生；行为人的事实认知表示导向结果的部分条件，形成了结果发生的可能性，所谓法不容许的风险事实认知，是刑法规范下容许/非容许的判断对象。”甲想要杀乙，而在乙居住的住宅点火，其故意的对象范

围是“乙”，但是其主观归责基础认知是“在有人居住的住宅泼洒汽油点火”，而这一认识所开启的所有可能性(不管是乙被烧死还是其他住户被烧死)，主观上都可以归责于甲。[14]总结周文的观点，就是故意(对甲

可能死亡的认知和意欲)决定了可以进行故意归责，但归责的范围并不限于行为人所认知和意欲的范围(心理事实故意的对象范围)，而是扩展到了由此开启所有可能发生结果的范围。
　　从内容上看。周文的论述对传统的打击错误学说的影响可以说是革命性的。他不仅认为故意既遂归责和故意的确认是两个问题，更直接切断了故意对故意(既遂)归责的决定关系。尽管如此，周文的观点还是有较

大的问题。
　　第一，行为人对事实有认知，未必意味着其对具体结果的实现有认知，换言之，行为人对该事实认知所开启的可能性可能由于疏忽大意而没有认知。因此，对事实的认知并不意味着有风险意识。在“马面案”的

具体分析当中，周文认为，行为人林伟开枪时，即使脑中只有其行为指向连胜文之生命法益侵害的因果流程想象，但这正好表示他就该行为的实行带有风险意识，亦即确实认知到他人法益侵害的可能性。[15]可见，

周文还是要求行为人认识到其所开启的结果可能性的。但是，这样的做法是自相矛盾的。因为按照周文的论证，主观归责范围是事实认知所开启的可能性，这种可能性应该是客观的，而不是主观的。由此可见，周文

在理论论证时坚持归责范围是事实认知所开启的结果可能性，在事实分析时又坚持归责范围是事实认知所开启的、且至少要求行为人已经认知到的可能发生的结果。
　　第二，即便要求行为人认知到事实所开启的结果可能性才是故意的归责范围，周文的观点在逻辑上仍然是有问题的。首先，按照周文的看法，甲对A范围有认识和意欲并实施了故意的侵害行为，由该行为所开启的

、只有行为人认知到的结果发生的可能性，即便其没有“意欲”，也是故意的归责范围。如果按照这种看法，将彻底的摧毁错误论。因为所谓错误，就是故意犯主客观不一致的情形。按照周文的逻辑，抽象打击错误

，只要行为人认识到了错误的可能性，就得负既遂责任。这在结论上近乎于抽象符合说。
　　第三，周文的观点仍然无法处理未遂的问题。周文本质上也是一种故意既遂的归责理论，和蔡圣伟教授的观点一样，也面临对未遂的评价不当的问题。即，如果发生了打击错误，按照故意既遂理论，只要行为人

认识到了失误的可能性，就已经是故意既遂，一个既有的故意既然已经既遂，就不会再有未遂的空间，但这将使得对目标对象的危险得不到评价。另一方面，如果将对失误客体的心态评价为直接故意的既遂，就必然

意味在没有发生实害时应评价为未遂，但这是违反常识的。也许故意既遂理论会辩解，我们没有必要区分目标对象和失误对象，当然也就没有必要区分既遂和未遂。但问题是，这种辩解在“并发事件”时将不成立。

如果案例1中X只是轻伤了A，打死了B，按照故意既遂理论，该行为是故意杀人既遂。但是A的轻伤就必然处于一个不能得到评价的尴尬地位。
(三)走出困局：泛打击错误论和间接故意论的一体解决
　　由此可见，晚近以来我国台湾地区学者在打击错误上的新探索，仍然未突破传统学说的困局。而造成这个困局的原因是：虽然我们在常规情况下对不同法益个体进行独立的判断，但在打击错误下如果继续独立判

断就必然得出故意和过失的想象竞合的结论，在很多情况下不仅使故意判断陷入行为人的恣意，更违背了人们认为的应该进行更严厉处罚的正义法感情。[16]尽管在许多学者看来，法定符合说的逻辑多么别扭，但其

仍然在日本和中国大陆占据通说地位。究其原因，是传统的间接故意理论和具体符合说忽视了一个重要前提，就是打击错误的基本行为是故意犯罪行为，行为人对失误客体的所谓“过失”，只是故意犯罪下的量的错

误而已。尽管按照传统故意论有些困难，但我们还是有种道德直感想把打击错误的过失行为予以更为严厉的评价，这或许就是波斯纳所称的“无言之知”——我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的。[17]“直觉

是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。”[18]在这样的直觉引导下，我们再来探索在教义学上能否找到可能的根据或突破

。
　　总结现有学说的问题，有以下几点需要反思：第一，如果将间接故意排除在打击错误之外，再认定打击错误构成故意必然不是间接故意，而是直接故意。这会带来将高程度的法敌对意思认定为间接故意，而将低

程度的法敌对意思的认定为直接故意的尴尬局面；第二，故意是行为时的心态，不可能受事后的结果左右，在既遂时存在，在未遂时就不存在了。可以肯定的是，在没有发生打击错误时，行为人的对失误结果的心态

根本就不应进行考虑，在结果发生时，才该进行考虑。这样的话，间接故意和过失成为仅存的选项。第三，故意既遂论的特有问题是，如果故意在行为做出后使命已然终结，那么这个行为要么是既遂的，要么是未遂

的，这必然会导致对目标客体或失误客体无法评价的难题。
　　最终，我们可以得到答案，打击错误问题就是间接故意与过失的判断问题。如果要顺从我们的法感情，认定打击错误构成故意，只能是间接故意而不能是直接故意，否则在仅仅造成失误危险的时候(未发生错误)

会得出故意未遂的不当结论。但如此，如果打击错误构成故意，必然是一种较为特殊的但不超出间接故意范畴的故意。笔者提倡泛打击错误的概念，即打击错误不能把对失误对象构成间接故意的情况全部交给故意论

解决，而只能把明显构成间接故意的情形交给故意论解决，把不那么明显构成间接故意(其实是口供说没有间接故意)的情形交给错误论解决。[19]故意论所面临的间接故意，基本是主观化的间接故意概念，而错误论

解决的间接故意，则有更多的客观化倾向。
二、打击错误下目标故意的扩张效应
　　在泛打击错误下，当属于下列三种情形之一时，对失误客体构成故意[20]：一是，目标对象与失误对象在法律上不可分割，即视为“一个对象”；二是，即便目标对象与失误对象一般情况下必须被独立地看待，

但行为人具备概括的或者择一的故意，其检验公式是：假设行为人只知道自己跨越了不同对象，而不知道失误对象的身份等法益性质以外的其他信息，其仍会从事该行为，如果得出肯定答案，则应认定行为具有概括

或择一的故意。[21]比如罗克辛教授所举的肆意的杀人的场合。[22]三是即便行为人没有概括或者择一的故意，但行为人对失误对象伤害的结果，包含了一种未必的故意。其检验标准是：如果行为人需要上前辨认才

能够发现发生打击错误，则可以推定其对失误结果持有容忍(放任)的态度。[23]比如隔离犯的场合，甲在乙的汽车上安放炸弹企图炸死乙，但后来证明是乙的妻子丙开车最终被炸死。这种情况下，如果爆炸后，甲不

去辨认尸体，根本不知道炸死的是谁，就可以认定其目标本就是模糊的范围，只是对象错误或者对丙的死亡持有间接故意的心态。类似的还有在黑夜中杀人等行为人声称想要侵害某个具体对象但其实对象“在视觉上

并未特定的场合”。[24]
　　前述第一种情形应该比较容易被接受，可能具有争议的是第二种和第三种情形。如果仅仅是单纯的过失行为或者抽象打击错误的过失时，第二和第三种情形的检验公式是否仍适用？显然是不适用的。比如，甲过

失致乙死亡，后来发现杀人的感觉挺好或者认为这仅仅只是意外，如果再给他一次机会，他仍然会从事该行为。或者认为甲这仅仅只是一次意外的风险实现，再给他次机会，仍然会选择从事风险行为。这两种情况符

合了前述的概括或择一故意的认定公式。第三种情况也是一样，甲以猎杀野生动物的故意朝树林中发出声响的位置开枪，结果不小心打死了动物附近的人。如果不上前辨认，他也不会认为自己发生了错误。如此便符

合了前述的认定泛打击错误中间接故意的公式。但毫无疑问，也不能认定这种情况构成故意。
　　可以发现，在单纯的过失和故意行为下对附随结果的过失的规范认定，是或者应该是显著不同的。仅从事实观察上看，打击错误中对失误客体的过失和一般的过失不同的是，打击错误的基本行为是由侵害某种法

益的故意所驱动的(条件1)，而且过失结果与该目标结果法益类型相同(条件2)，仅仅是超出目标对象的范围而已。而普通过失的基本行为，则是日常行为的动机所驱动。这种基本行为的故意对附随同质结果的判断究

竟有无影响，是基本思路正确的具体符合说并未涉及的问题，但要认定属于故意，又不致陷入法定符合说的一系列缺陷，这恐怕是唯一出路。
(一)故意和过失的关系
　　通说认为，过失是违反了注意义务(谨慎义务)的心态[25]，注意义务包括结果预见义务和结果回避义务。[26]此外，客观归责理论兴起之后，重新架构了过失不法。根据客观归责理论，“在客观上可归责的，就

是过失。传统过失理论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等概念都是多余的，并且都可以废弃不用”。[27]
　　一般认为，故意和过失不是对立关系，而是位阶关系。[28]在客观归责理论在中国逐渐被认为有巨大意义之后，这种观点则更容易被接受。当然，位阶关系不意味着一个行为既可以是故意，也可以是过失[29]，

而是说，故意和过失的区别，仅仅是程度的差别而不具有本质的区别。故意和过失最大的区别，不在于法益侵害程度的不同，而在于行为人对规范的态度不同。德国文献上至今皆认为故意和过失的区别在于有无法敌

对意思，或法敌对意思的强弱。[30]这当然也是间接故意和有认识的过失的核心区别。间接故意和有认识的过失的区分，在德国刑法上有着溲长而复杂的争论。但尽管如此，意欲要素从未被真正放弃过，所有的争论

都只是意欲客观说和意欲主观说的争论[31]，也就是如何判断是否具有“意欲”的争论。事实上，“类型概念因为含有可分级的要素，所以它的界眼必定是流动的”[32]，既然故意和过失不是对立关系而只是程度上

有别，就意味着它们之间的模糊地带难以避免。也正因为如此，想要从概念分析的角度解决区分故意和过失的问题就注定是困难的。晚近以来，学界逐渐认识到故意的认定只能从概念思维向类型思维转变，建立类型

化故意概念。[33]
　　类型化的故意概念，最早由许乃曼教授具体阐述。[34]他认为，故意的判断标准受到两个规范体系所规制，一个是行为支配，一个是法敌对的意念。所以故意是类型学的概念，由许多特征强度不同的要素组合而

成，一个特征较不明显的要素会透过另外一个特征较明显的要素补强。但是一个要素完全欠缺，比如欠缺认知要素(行为支配的前提)，这种相互之间的补强则不可能发生。[35]他进一步提出，除了行为人对法益侵害

的态度(从有意图到非常不愿意)以及他对侵害法益风险大小的认识(从确定到非常不可能)之外，下面所列故意的各个特点，值得注意：第一，行为的目的是否非价(例如强盗行为是被禁止的，而道路交通行为是被许可

而且有益的)；第二，行为人是否准备自行承担风险，如果行为人自己会因此而受损害，则比较可以确信结果不会发生；第三，对被害人所拥有的行为支配程度，如果被害人有相对的风险意识，则行为人比较容易确信

结果不会发生；第四，社会是否习惯某种风险；第五，以法益保护的种类，或者通过将危险犯和实害犯分列等级而区分其类别。[36]许乃曼教授所提出来的类型学的概念，“其实一直是实务上所釆用的标准”。[37]
(二)目标故意对附随结果主观归责的影响
　　与打击错误问题最相关联的，显然是前述许乃曼教授提出的第一个标准，即行为的目的是以非价行为作为衡量标准时，有可能把打击错误行为人对附随结果的心态上升为故意。许玉秀教授认为，这个规则只能说

明部分情形，而且显然必须配合附随侵害的受害种类一起使用。她认为，蓄意的侵害行为，行为人反而可能更集中于行为客体，而普通的过失行为比如超速开车的行为人可能对附随侵害的发生更掉以轻心。笔者对此

并不赞同。行为目的的非价，影响的不仅仅是存在论意义上行为人对附随结果的心态，更是对这种心态的规范评价问题。换言之，目的行为的非法性，不但一般会使得行为人对该行为的危险性有更高的认知，而且会

使得刑法在认定行为人对附随危险的态度时，更加严格。对目标对象的故意将使得行为人对失误对象构成过失的事实和规范空间大为缩减。
1.行为人对附随结果存有过失的事实空间缩减
　　以故意杀人为例，行为人故意杀人时，已建构一个“该行为(可能)会死人”的风险认知，行为人对这个法所不容许的风险已经有了清楚的认知和意欲。但该行为所开启的结果发生可能性，或者说所引起的法所不

容许的危险，往往大于行为人所追求的不容许的风险。也就是说，实际风险范围往往大于目标风险范围。但是，人的控制能力的有限性决定了一旦追求某种风险的实现，很难不考虑到能否控制这种风险的精确范围问

题。也即，行为人往往很难否认，对附随的危险没有预见(疏忽大意)。[38]
　　主张过于自信过失的事实空间也被压缩了。因为目标风险范围和实际风险范围往往有差距。当行为人决定追求某个目标风险范围时，往往已经预见到附随的风险。故意犯罪在很多情况下是个认真决定(激情犯当然

除外)，而不像普通行为那样目的并不十分明确，当行为预见到附随危险，却认真的从事这种行为时，认定其对这种结果具有容忍，应该并不过分。[39]
　　类型学对概念的界定采取流动式的、群类组合的方法。[40]从许乃曼的其他标准，我们也可以进行检验打击错误的故意犯罪行为，对附随结果存在过失的事实空间被压缩。行为人没有准备自行承担附随风险(第二

个标准)，社会也当然并没有习惯这种风险。
2.认定行为人对附随结果的心态为过失的规范空间缩减
(1)目标风险与附随风险在操控上难以区分时，即使行为人声称能够区分，在规范上也不应得到重视。囿于人认识和控制能力的局限性，所谓的目标风险范围，总是一种行为人的主观设想。而故意的认定是个规范的过

程，不可能任由其随意想象。比如，在目标客体不可见的情况下，行为声称针对目标客体，就是不可信的。典型的就是汽车爆炸案。这个时候，甲声称要炸死乙，但开这个车的人既可能是乙，也可能是乙的家人或者

朋友。甲声称的想炸死乙，无非只是他心中的想象而已。按照笔者曾提出的打击错误间接故意检验公式(也是对象错误和打击错误的区分公式)[41]，在死亡结果发生后，甲如果不上前去辨认就不能发现自己计划未得

逞。这种情况下当然可以认定其为间接故意。
　　与此不同的是，目标是日常目的的行为，由于行为人不存在对法所不容许风险的追求，往往也就没有建立起这种风险意识，其声称对某个已经预见的风险没有意欲，也更为可信。
(2)如果附随结果有利于故意犯罪动机的实现，若其已经预见到该结果的发生，就不可能允许其主张不希望该结果发生。比如，在财产类犯罪中，行为对打击错误往往并不在意。比如甲在楼上抛石打砸A车辆，但不小

心砸中了B车辆，造成车辆严重毁坏。甲砸A车辆时已经决定违背故意毁坏财物这个规范，如果砸中B车辆符合他的个人意愿而他有已经预见到了失误的可能性时，就不可能再相信其不希望该结果发生。事实上，笔者进

一步认为，只要这种失误有认识可能性，即便其事实上未能预见，认定为间接故意也属可接受的范围。不过可能要借鉴其他理论，比如德国学者希伦坎普教授提倡的实质等价理论。[42]
　　从经济分析的角度讲，在结果符合目标故意的动机时，行为人也就并没有结果回避动机(个人的预防费用极高)，期待它不从事该行为缺乏合理性。
　　该结论还可以进行扩张。故意犯罪行为将给他个人带来很大的个人收益，否则他不会为该行为。这个区别于很多稀松平常的日常行为，比如超速的收益仅仅是些许的快感或节省时间。如果在预见到附随风险后，

采取预防措施将从根本上影响到目标利益的实现(比如唯一的措施是不从事该行为)，这种期待就是不现实的。
　　这个时候不得不提到美国联邦法院法官勒尼德·汉德(Learned Hand)提出的汉德公式，该公式把过失界定为未采取合理的预防错误，如果可能避免事故发生的唯一预防措施在费用上不合理，那么不采取这一措施

就不构成过失，加害人就不必向受害人赔偿事故的代价。[43]汉德公式里面的“费用”，是社会的费用而不是行为人个人的费用。我们可以将汉德公式进行改造：如果采取结果回避行为将明显损害到行为人的个人收

益时，那么在事实上行为人将对该结果持容忍态度。行为人采取回避行为的代价越大，容忍该结果的可能性也就越大。[44]
(3)注意义务的上升和过失自由的减损。如果刑法上的自由意味着不被刑法惩罚，那么过失行为本身就是属于自由的范畴。正如任何自由都有边界一样，过失自由的边界就是不得造成侵害法益的后果，而且这种过失地

侵害被法律明文禁止。这跟故意犯罪行为有着明显的区别，后者即便只是造成法益受害的危险，理论上也应当以未完成罪进行处罚。[45]
　　由此可见，过失行为完全可以用自由命名。[46]此外，即便过失行为造成法益侵害，在有法律规定的情况下才能得到处罚，而且处罚上远远轻于侵犯同一法益的故意犯罪。
　　过失犯处罚较故意犯为轻，主要原因还是意欲要素的缺乏。故意犯包含着违反刑法规范的意思，而过失犯则并不包含。而过失犯无结果不处罚以至于成为一种“自由”，则还有其他的原因。因为所谓过失行为，

往往是一些生活行为，体现着人们疏忽大意或者盲目自信，这都是人类非理性的弱点所致。我们每个人每天生活中，或多或少会从事某些冒险活动[47]，即每个人都从事过“可能”侵害法益后果的行为，但极少有人

真正造成了后果并受到了惩罚。倘若把这种没有后果的疏忽大意和盲目自信，纳入到刑法的体系中来，显然会发生过度侵入民众生活的效果，而且效果未必会好，反倒损害刑法的威严。
　　许乃曼教授认为，在过失犯中，“注意规则是经由利益权衡形成的，一个非常轻微的风险不被认定为违反故意，这就一般行为的自由而言是有道理的。如果行为人相反的出于侵害的意图而行为，则他无论如何不

能有效主张他有选择行为方式的权利。这也就是为什么赋予较严厉的刑事责任是合理的”。[48]意欲要素必要论之所以能够占据间接故意理论的绝对通说地位，是考虑到没有法敌对意思的过失行为的行动自由、一般

预防性小等因素，但是当基本行为是故意犯罪行为驱动时，这些理由的效力无疑受到大大的减损，甚至丧失存在的根基。
　　打击错误行为人已然有了直接故意，其行为是由直接故意的犯罪意识所驱动和支配的。这意味着，行为人过失自由理应受到一定的限制。这一结论的推论，并不是像抽象符合说所认为的那样，对所有的法益侵害

结果负责；也不像法定符合说所认为的那样，对于相同法益类型的侵害结果负责。而是意味着，在行为人决定侵害法益时，他对附随结果疏忽大意和过于自信的事实和规范空间就必须大幅的压缩。
　　一方面，行为人疏忽大意的规范空间得以缩减。因为其注意义务比一般人更高。在认识到预见可能性和实际是否预见时，更多地采取客观标准尤其是客观危险标准。故意的客观化比较彻底的贯彻者当属德国学者

普珀教授，她提出了故意危险理论[49]，该理论受到许玉秀教授的批评。许玉秀认为，按照故意危险理论，行为人实际上的认识不重要，只要客观上有认识的可能性(行为的危险足以引起故意)，只要危险程度高，行

为人认识能力正常，行为人非认识不可，不管基于什么样的理由不认识，都不影响行为人的故意责任。过失责任则只可能存在于危险程度低，竟偏离常规造成实害的情形。过失责任等同于倒霉责任，行为人必须为一

般人都看不出来会实现的意外结果负责。[50]笔者部分赞同这种批评。但在基本犯是故意犯罪时，行为人的认识义务要高于常人，因此正常人可能没有预见义务的结果，故意犯罪人可能因为有预见义务构成疏忽大意

过失(当然，这种情况应该不多)，在一般人只有一般预见义务的行为，行为人因而具有更高预见义务，导致其是否真的预见的判断标准更依赖于客观危险而不是主观陈述。
　　另一方面，在已经预见到附随危险的情形，认定为过于自信过失的规范空间几乎为零。[51]甲故意杀人，并且预见到可能会使得乙死亡，如果他声称不希望这个结果发生，但仍然决定从事这个行为，已经在故意

犯罪的收益和附随风险之间选择了故意犯罪(在非激情犯罪下尤其如此)，而这种选择并没有任何保护的理由和保护的必要。这个时候行为人声称不想要结果，不仅不可置信，也是不可保护的。
(三)基本结论总结
　　故意行为要比过失驱动下的行为更具可责性。[52]一个单纯的过失杀人和一个在故意杀甲驱动下的过失杀乙的行为，可归责性是显著不同的。这种不同导致了打击错误行为人对失误客体存在过失的事实空间和规

范空间都被大幅的压缩了。
　　该观点可以分解为以下几个小结论：
(1)因为附随危险和目标危险常常难以精确区分，而行为人在已经追求目标危险的情况下，在事实上很难主张其没有预见附随危险。
(2)故意犯罪的行为人对目标危险有着清楚的追求，在预见到附随危险的情况下仍然认真的决定实施该行为(除激情犯以外)，可谓是认真在目标利益和附随损害之间做了利益衡量，并选择追求目标利益，理解为对附随

结果的容忍并不过分。
(3)如果行为在操控上通常被认为使被害对象特定化，包括但不限于客体在视觉上不特定的场合，则行为人声称追求的目标危险不过是一种主观上的肆意想象，在规范上不应得到重视。检验公式是如果在失误发生后，

需要仔细辨认犯罪对象的身份等法益性质之外的特征，才能发现自己的故意犯罪未得逞，则该行为是间接故意或对象错误。
(4)如果附随结果有利于故意犯罪动机的实现，若其已经预见到该结果的发生，就不可能允许(事实上也不太可能)其主张不希望该结果的发生。这个结论的推论是，如果采取结果回避行为将根本损害到行为人的个人收

益时，那么在事实上行为人将对该结果持容忍态度。行为人采取回避行为的代价越大，容忍该结果的可能性也就越大。
(5)故意和过失两者的区别在于法敌对意思的有无或强弱。过失行为常常是日常行为，法敌对意思较弱。过失犯的注意规则是利益衡量的结果，在基本行为是故意的情况下，其对附随结果的注意规则强度将得到大幅提

升。一方面，对于明显的危险，因故意犯罪的行为人预见义务较常人更高，不能任由行为人主张其没有预见该危险；另一方面，对于已经预见到的附随危险，除激情犯以外，若行为人是认真地做行为决定，应该视为

放任了附随结果的发生。
(四)一个必要的交代
　　打击错误到底是故意的既遂归责问题还是故意的确认问题？这个问题是有意义的。如果仅仅是故意既遂的问题，就可以不要求确认行为人对失误对象有故意，而只是说该失误对象属于已有故意的规范辐射范围。

笔者提倡的是泛打击错误的概念，只要行为人认为发生了对象的偏离即使在规范上可能认定为间接故意或对象错误，也属于打击错误的研究范围。如此，打击错误虽然主要是故意确认的问题，但也可能包含了少许的

故意既遂问题。故意既遂理论主要用来解决因果关系错误问题，因此在因果关系错误和泛打击错误的交叉领域可能存在故意既遂理论的适用空间。比如，甲要伤害乙的双手，最终由于打击错误伤害了乙的双脚，这个

就是故意既遂的问题而不是故意确认的问题，要使得实际的伤害结果得以被故意归责，不会有人要认定甲对乙的双脚有伤害故意，而只能认定行为人的故意是对“这个人(或人)的故意。同理的还有对象错误只是跨越

了一个人的不同财产的情形，也无需认定行为人对失误财产有无故意，直接基于“没有任何个人的愤怒因此有丝毫减少”等理由认定为故意既遂即可。[53]而且，由于财产犯罪大多没有未遂的问题，也不太会有故意

既遂理论解决打击错误问题时通常会有的使得一个故意即既遂又未遂的情况。
　　需注意的是，即便是故意确认的问题，其核心也是要讨论已有的对目标对象的故意对认定行为人对失误客体的主观归责影响，如果目标对象和失误对象在视觉上不可分时，此时既可以说失误对象是已有的故意的

辐射范围，也可以说通过考察已有故意的辐射影响，来认定行为人对失误对象具有故意的问题，但无论如何，都需结合已有故意的辐射影响，来确认这种故意是否存在。换言之，此时如果经过确认存在故意，它不是

独立存在的，而是不可脱离于甚至附属于已有的对目标对象的故意的。笔者称之为故意的规范辐射效应，实质是已有的故意对故意附随结果主观可归责性的扩张。
　　三、故意扩张效应的推广适用
　　有心人可能已经发现，论证故意的扩张效应时，并不意味着一旦超出构成要件，这种扩张效应就不存在了(虽然在很多情况下得到了很大减损)。如果要拓展上述的结论，可以将其应用于结果加重犯和抽象事实错

误，或许有新的意义。
(一)结果加重犯
　　故意的扩张效应并非笔者无中生有的理论。相反，在刑法中，早有类似的逻辑。
　　结果加重犯就是典型例子。[54]从本质上讲，打击错误和基本犯罪故意的结果加重犯非常类似，都是在故意犯罪的动机目的驱动下实施行为，并且造成的结果超出其预期范围。结果加重犯是量的错误(Quantit?

tsirrum)[55]，打击错误也可以理解为量的错误，只不过结果加重犯中的加重结果超越了基本犯的构成要件，而具体打击错误没有超越基本犯的构成要件而已。当然，从形式上看，加重的结果有和基本犯相关联的构

成要件规定，而具体打击错误的“加重”结果没有和基本犯直接关联的其他构成要件规定。
　　结果加重犯的量刑往往比想象竞合的处理更重，因此在学界一直广受批评，被视为是结果主义在现代刑法中的残余。但是结果加重犯在世界刑法中屹立不倒，自然有其道理，而且德国和我国台湾地区刑法学界也

都倾向保留刑法中的结果加重犯规定。[56]在笔者看来，如果进行合理的限制，结果加重犯的量刑比想象竞合的处理方案更重是很有道理的。
　　从故意对主观归责范围的扩张来看，结果加重犯的基本行为应该限于故意犯罪。如果基本犯是过失犯罪，其对附随结果存在疏忽大意过失和间接故意的事实和规范空间并没有缩减。由于基本行为本身就不是个认

真的决定，没有对法规范的敌对意思(只是漠视)，其对附随结果存在过失的事实空间并未缩减；由于没有目标风险的追求意识，其对附随风险当然也不会有扩张的放任；由于基本行为在未造成结果时不为刑法所禁止

，因此基本行为的决定并不意味着其对附随结果的注意义务有明显上升，这样即便其认真意识到附随结果的风险，但只要不希望其发生，这种过于自信都应得到规范上的宽恕对待。此外，从一般预防的角度，基本行

为是过失时的结果加重犯也是不合一般预防的目的的。
　　笔者认为，从根本上讲，结果加重犯加重结果的量刑，是往间接故意靠拢的[57]，其依据就是基本行为的故意附随结果的主观归责产生了扩张效应。因此，结果加重犯本质上是故意和过失的结合，当然不排除故

意和故意的结合，但是应当否认基本犯是过失的结果加重犯。德日和我国台湾地区刑法学界在定义结果加重犯时，都将其限定于基本犯罪是故意犯罪这一点。[58]现有的过失犯罪结果加重犯的规定，应理解为只是满

足过失犯罪因客观结果选择是否人罪和分等级的需要(虽然并不一定符合实际)，在量刑时应按客观处罚条件或竞合的逻辑处理而不是结果按加重犯的逻辑处理。
　　此外，从本文的观点看，结果加重犯的适用还应有两个限制。一是，基本行为一般应限定为直接故意行为，尽量排除间接故意行为。故意对主观归责范围的扩张效应，通常建立在行为是直接故意驱动的基础上。

因为间接故意驱动的本身对法益的敌对意思较弱，因间接故意行为产生的附随效果，笔者认为不宜按照结果加重犯的逻辑处理。比如，甲乙因琐事发生矛盾，甲破坏了乙电瓶车刹车装置，本来是想让乙不能使用电瓶

车，但内心里接受乙可能因此发生轻微车祸的风险。但最终乙竟然因此出车祸死亡。此类出于间接故意的伤害行为，最终过失导致死亡结果的，不宜定故意伤害致死罪。二是，因为对附随结果持自信过失态度时故意

的扩张效应更为明显，在结果加重犯的处理上应该比对附随结果持疏忽大意过失时更严厉，这种量刑的差别应比两者在独立存在时的差别更为显著。
(二)抽象的打击错误
　　抽象打击错误中，由于附随结果并不是故意的构成要件所能够包含，因此故意的扩张效应并不是像具体打击错误那样明显。但是，构成要件可能是规范层面划分的，事实上的目标危险和附随危险在事实层面仍然

可能是混沌一体的；而目标危险的追求本身是个认真的决定(除激情犯以外)，其对已经预见的风险主张不希望其发生的概率降低；由于基本行为为刑法所根本禁止，其对附随情况的注意义务上升，在已经预见到附随

危险时仍然决定从事基本行为，刑法对这种轻信的保护自然也就降低。可见，故意对主观归责范围的扩张，可能是跨越构成要件的。但即便如此，构成要件的限定仍然是十分重要的。因为行为人并没有对附随结果的

保护规范的法敌对意思，在扩张效应上效果是大大损抑的。
　　四、余论
　　传统错误论、结果加重犯甚至所有的过失犯，如果从结果出乎行为人意外的角度看，都可以说是“错误论”的问题。这种“错误”的主观归责，归根结底是该在多大程度上相信/不相信行为人的主观表述的问题。

笔者想起了冯军教授倡导的功能责任论：“功能责任论主张，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性决定行为人的责任，如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为，或者如

果社会不依赖行为人的责任而能够消解冲突，就无须把责任归属于行为人。”[59]本文在结论上可能倾向于这样的立场。如果行为人故意的侵犯法益，就已经表达了法规范的敌对意思，对附随结果的主观归责就应当

考虑到故意的扩张效应，而不是像相信普通人一样相信行为人的主观表述。
　　相反地，如果基本行为是刑法所鼓励的行为，则可能对附随结果的主观归责有消减效应。刑法所鼓励的行为不同于刑法所容忍的行为，后者如未造成结果的“过失行为”，属于刑法的“无评价的空间”。刑法上

所鼓励的行为，在此笔者限定为正当权利行为，比如正当防卫。正当防卫是公民个人对法秩序(之权利)的确证(防卫)[60]，其注意规则相比普通行为时要更低，对附随危险的可归责性也应当降低。考虑到我国司法实

践在正当防卫问题上长期存在的“唯结果论”的倾向[61]，防卫限度的判断应当较为松弛才对，笔者赞同以行为相当性说判断是否防卫过当，应尽量站在事前，判断该行为在手段上是否合理。为了排除侵害所必不可

少的对抗行为，不可因结果偶尔重大而进行归责。[62]
　　本文还可能支持了行为无价值论，否认了结果无价值论。本文认为，我们认定附随结果是故意还是过失，责任该大还是小，必须考虑目的行为对法规范的态度。敌对规范行为的附随结果可归责性强，防卫法规范

的行为附随结果可归责性弱。后者落脚于防卫过当的认定问题。清华大学劳东燕副教授指出，结果无价值论的兴起为实务中唯结果论的做法提供了理论依据。“如果想要从根本上纠正防卫过当领域所存在的问题，就

必须拋弃以法益权衡为基础的优越利益原理，对正当防卫的正当化根据进行重新的定位。”[63]笔者认为，实务界的唯结果论，其实就是通过简单的利益衡量，把目的结果与附随结果分开，由于整体是故意犯罪，不

仅对附随结果不是过失，甚至可能构成犯罪。这其实就是不考虑行为目的对规范的态度的后果。
　　综上所述，本文认为，目的结果和附随结果并非如概念般那样清晰可分，而是可能混沌一体。对人们通常意义上认为的附随结果进行主观归责，必须考虑行为目的对规范的态度。目的是故意犯罪的行为，对附随

结果的主观归责有扩张效应，目的是从事刑法所鼓励的权利行为如正当防卫时，对附随结果的主观归责有减损效应。