来源：刑侦案审

骗取他人驾照分数牟利的定性

近年来，随着“史上最严交规”的实施，买卖驾照分数这一行为，从单纯买卖双方之间一对一的供求关系，发展为有集中供货群体。催生的“黄牛”买卖驾照分数已形成了明码标价的黑色产业链，呈现出专业化、团

伙化的特点。近期，笔者参与侦办一起“黄牛”骗取驾照分数案件，该案中犯罪嫌疑人抓住买卖驾照分数本身违法、卖分驾驶人不敢报警的心理，先高价诱导驾驶人出售分数，并去交管部门消分，得手后便用各种借

口推迟付款，从中牟取暴利。因上述行为特殊性的存在，日常办案过程中难以对该行为进行准确定性，导致该类案件的处理在司法实践中一直存在分歧，笔者就结合案例进行具体剖析。

【简要案情】

2018年12月10日，夏某等人向公安机关报警，称看到有人收购驾照分数的小广告，即与对方预留的手机号进行联系，约定以每分200元的价格出售驾照分数。后对方开车将其接送到某交通违章处罚点，由其冒充违章车

辆驾驶人接受处罚扣分。扣分成功后，对方却未付款并借故溜走，损失驾照分数11分。2019年3月，公安机关抓获专门买卖驾照分数的“黄牛”李某。经查，李某通过上述方式，在短短的数月内，即非法获利12万余元

。

【定性分歧】

欺骗他人冒充违章驾驶人接受机动车交通违章处罚记分，事后逃避支付承诺的报酬，非法获利数额巨大的，如何定性？在本案侦办过程中，对李某行为的定性存在较大争议，主要有以下五种意见：
第一种意见认为，李某的行为不构成犯罪，可以予以治安处罚。
      理由是：冒充违章驾驶人接受处罚记分，是提供虚假证言，影响行政执法机关依法办案的违反治安管理行为，李某诱骗他人实施属于共同违法。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第二项，处五

日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。
第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。
理由是：李某隐瞒将逃避支付“购分”款的真相，骗取“卖分”驾驶员的信任，使“卖分”驾驶员自愿接受交通违章处罚记分，最终遭受损失，符合诈骗罪的构成要件。
第三种意见认为，李某的行为构成非法经营罪。
理由是：对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。记分是公安交通管理部门对违法驾驶人的一种行政管理措施，法律禁止代替他人接受处罚记分，对于组织买卖驾照分数的行为，属于“其他

严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
第四种意见认为，李某的行为构成侵犯公民个人信息罪。
理由是：驾驶证包含姓名、照片、证件号码、住址等能够识别特定自然人身份的信息，骗取他人驾驶证信息，属于与窃取相当的“其他方法非法获取”。违法所得5000元以上的，属于情节严重。
第五种意见认为，李某的行为构成非法利用信息网络罪、破坏计算机信息系统罪。
应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪处罚。

【性质评析】

笔者认为，以“提供虚假证言”予以治安处罚不足以评价李某的全部行为，同意以第五种意见追究其刑事责任。具体理由如下：

（一）李某的行为不构成诈骗罪。

本案中，李某隐瞒将逃避支付“购分”款的真相，骗取“卖分”驾驶员的信任，使“卖分”驾驶员自愿接受交通违章处罚记分，最终损失了驾驶证分数或者约定的“购分”款，表面上看符合诈骗罪的犯罪构成。但是

能否认定诈骗罪，关键是对于驾驶证分数能否评价为刑法所保护的财产。如果驾驶证分数不属于财产，被害人也就没有所谓的损失，自然不能认定为诈骗罪。
    《中华人民共和国道路交通安全法》规定，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。所谓“买分卖分”，不是真的可以对驾驶证

分数进行过户转让，实质上是对交通违法行为进行冒名顶替接受处罚，是一种包庇行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第二项。欺骗他人实施某种违法犯罪活动却不给报酬，如果这种劳动在民

法上属于违反法律规定或违反善良风俗因而自始无效的行为，甚至是属于违法犯罪的行为，那么这种报酬，就不是诈骗罪的保护对象。不能以诈骗罪保护“卖分”者的劳动报酬，因为这些劳动超出了法秩序的边界，

因而是无效的。并且，“顶包处罚”行为在通常情况下也是难以被商业化的，因而缺乏可以测量的、在经济上可以流通的财产价值。“这样的服务既未为社会创造财富，也不具有财产性价值，相反是危害社会并为法

律所禁止的，以诈骗方式使对方提供非法劳务、非法服务的，既不是骗取财物也不是骗取财产性利益的行为，当然不可能成立诈骗罪。”

【参见：刘明祥著《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第237页】

（二）李某的行为不构成非法经营罪。

非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。侵犯的客体是市场管理秩序，市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要

条件。如果破坏了这种稳定、有序的市场秩序，不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度，而且会影响市场经济的健康运行。因此，依照本罪处理的应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，扰乱

市场管理秩序，并具有严重社会危害性的行为。
对于组织他人买分卖分的行为，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？《道路交通安全法》及相关行政法规、司法解释没有明确规定。关键是对刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法

经营行为”（简称“其他行为”）应当如何正确认定。目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法

无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作

为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。笔者同意第一种观点，由于组织他人买分卖分实质是组织他人对道路交通违法行为冒

名顶替接受处罚记分，不是发生在生产、流通领域，不属于严重扰乱市场管理秩序的行为。李某的行为不构成非法经营罪。　

（三）李某的行为不构成侵犯公民个人信息罪。

根据《刑法》第253条之一，违反国家规定，向他人出售或者提供公民个人信息、窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。本罪侵犯的客体是公民个人信息的安全和自由。

虽然骗取是与窃取相当的“其他方法非法获取”，驾驶证信息也属于公民个人信息。但是在本案中，李某没有必要获取“卖分者”的个人信息，事实上也没有获取“卖分者”的个人信息，“卖分者”是将自己的驾驶

证信息提供给了公安交通违章处罚机关，行政处罚决定书也由自己持有，客观上没有造成个人信息的泄露，法益没有受到损害。不符合侵犯公民个人信息罪的构成。

（四）李某的行为同时构成非法利用信息网络罪、破坏计算机信息系统罪。

1、李某的行为符合非法利用信息网络罪的构成要件。

非法利用信息网络罪，是刑法修正案（九）增设的罪名，规定“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或

者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”

。
从本案来看，李某通过散发、张贴小广告，吸引“卖分”者通过小广告上的手机号码与其联系，后续经电话、微信等方式进一步协商“卖分”事宜，达成一致意见后接送“卖分”者到交通违章处罚点顶包接受处罚记

分，记分成功后逃匿并拉黑对方。李某并没有设立用于“买分卖分”违法活动的网站、通讯群组，因此认定本罪的关键在于李某的行为是否属于利用信息网络发布违法信息或者为实施违法活动发布信息，情节严重。

这里需要解决四个方面的问题：

一是“买分卖分”信息是否属于违法信息？

“买分卖分”行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，是“提供虚假证言”的违法行为，“买分卖分”信息属于违法信息应当不存在疑义。

二是移动通信是否属于信息网络？

人们在习惯上将信息网络等同于互联网，实际上信息网络是以互联网为主体，还包括通信网、广播电视网在内。随着信息技术的快速发展，并且呈现出“三网合一”的趋势。移动通信网属于信息网络是有明确法律依

据的，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“信息网络”包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信

网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。

三是通过电话协商“买分”事宜，是否属于发布信息？

发布，表示将思想、观点、文章和意见等通过报纸、书刊、网络或者公众演讲等文字和演讲的形式公之于众，向外界传输消息的一种过程，其特点是由点到面。表面上看李某并没有主动通过短信、语音等方式向社会

公众发送“买分”信息，而是被动等待看见小广告的“卖分”者主动与其联系，再向对方传递具体的“买分卖分”信息。但是不能割裂李某前后两个行为，实际上李某在此过程中并不是完全消极的，正是因为有前面

张贴小广告的积极行为，后面才只需等人上钩。这种撒网钓鱼的方式与直接向公众发布信息并无本质差异，应当认定为“发布信息”。两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规

定拨打、接听电话属于发送诈骗信息的方式，并且反复拨打、接听同一电话号码的，拨打、接听电话次数累计计算。据此，本案中李某接听、拨打“卖分”者电话商谈“卖分”事宜也属于发布违法信息。

四是李某的行为是否达到情节严重的程度？

根据司法实践中的具体情况，在目前没有明确司法解释的情况下，可以从发布信息即接听、拨打电话的数量、违法所得数额、造成的后果等，作为衡量“情节严重”与否的标准。李某在几个月内与数百名“卖分”驾

驶员进行电话联系，通话记录达数千条，被骗“卖分”成功的驾驶员就有500余人，其从“买分”的违章车主处获取的非法所得达12万余元，使众多本应受到处罚记分的车主逃避处罚，严重扰乱了交管部门的正常管理

秩序，应当认定为情节严重。

2、李某的行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件（间接正犯）。

根据刑法第二百八十六条第二款，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。其特征是进行“删除、修改、

增加”的非法操作，操作的对象是“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”。具体而言，主要是对数据和应用程序（不包括系统文件和系统程序）进行上述非法操作，使相应的数据或程序丢失、

更改、损坏。
刑法理论认为，间接正犯是指利用或者透过他人作为犯罪工具，而实现自己犯罪的人。司法实务对于交通协警违规删除、修改车辆违章信息、驾驶证记分信息的行为，认定可以构成破坏计算机信息系统罪的直接正犯

。【参见：《刑事审判参考》指导案例第783号、第784号；中国裁判文书网（2017）闽0681刑初134号、（2017）闽01刑终435号】 那么，对于欺骗交通协警，利用其无故意或者过失行为，或者利用其合法的职务行为

修改记分数据，就完全可以认定构成破坏计算机信息系统罪的间接正犯。

《公安部机动车驾驶证申领和使用规定》规定，“驾驶证记分根据道路交通安全违法情况累积。在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，

记分转入下一记分周期”，机动车违章记录、驾驶证记分是全国联网公安交管系统中存储的一种计算机数据。在本案中，李某诱骗“卖分”者顶包接受处罚记分，使得交管部门执法人员产生错误认识，并基于被骗，

修改系统中违章记录数据的未处理状态，错误对“卖分”驾驶人处罚并记分，扰乱了公安交通管理部门对驾驶人的正常管理秩序。此种行为属于利用没有故意的第三人的合法行为，对计算机信息系统中存储的数据进

行修改操作，是破坏计算机信息系统的间接正犯，执法人员只是被利用的工具。这种方式与直接侵入计算机信息系统对数据进行修改具有相当性，完全符合对计算机信息系统中存储的数据进行修改的操作，且属“后

果严重”情形。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第

二款规定的“后果严重”：“…（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的…”。主观方面，李某明知利用他人对交通管理系统中的违章记录数据修改是对计算机存储信息的破坏，但为了牟利，积极

追求这种破坏结果的发生，具有犯罪的直接故意，符合破坏计算机信息系统罪的主观特征。

3、对李某应择一重罪处罚。

根据《刑法》第二百八十七条之一，犯非法利用信息网络罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。非法利用信息网络罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而破坏计算机信息系统罪“后果特别严重”的

法定最高刑为十五年有期徒刑。本案中李某破坏国家机关计算机信息系统数据，严重扰乱交通管理秩序，造成社会恶劣影响，并且违法所得达12万余元，属于司法解释确定的“后果特别严重”，应当以破坏计算机信

息系统罪定罪处罚。