一、弱化“管理”、“约束”作用, 是为被指控涉嫌组织卖淫犯罪的嫌疑人进行罪轻辩护的重点。
大都数刑事律师在参与办理组织卖淫犯罪案件的辩护时都知道,要尽可能的促使审判人员对该案的犯罪行为认定为协助组织卖淫罪或介绍卖淫罪,因为这两个罪名与组织卖淫罪的量刑有着较大的差别。
第三百五十八条 【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第三百五十九条 【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
从法条中可以看出,组织卖淫罪起步量刑为五年,除非有法定减轻的情节,否则基本上失去了争取缓刑的可能性。而协助组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的起刑均为五年以下有期徒刑、拘役或者管制,仍
然有较大的争取缓刑的空间。
因此,论述犯罪嫌疑人系协助组织卖淫罪或引诱、容留、介绍卖淫罪而非组织卖淫罪,便是我们进行罪轻辩护的重中之重。而在“如何区别组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪”一问题上,刑事辩护界一直有所
争论。
组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪最根本的区别在于,组织卖淫罪的从犯参与了管理、控制妇女从事卖淫的活动,在集团犯罪中起到了协调管理和控制的作用;而协助组织卖淫罪的行为人在有组织的卖淫活动
中,依附并受命于组织者,不具有管理或者控制的作用和地位。
因此,在进行辩护时,最关键的一点是在于弱化嫌疑人的“管理作用”,通过一系列的证据来证明嫌疑人在整个犯罪活动中,没有参与管理、协调、控制的工作,仅仅只是被管理、被协调、被控制的一个环节,
不具备较大的社会危害性。
当然,这样的辩护思路,也是需要相应的证据来支持的。这里面的证据可以是体现了卖淫场所日常运作机制的嫌疑人口供、嫌疑人介绍卖淫业务所获取的提成记录、嫌疑人与卖淫组织管理人员之间的通话、聊天
记录等等。辩护人可以通过发掘类似的证据,来证明嫌疑人在犯罪集团中并不具备管理行为或者控制行为,更不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。
二、仔细分析案情,降低公诉机关用于证明“情节严重”的证据的证明力,或切断严重后果与犯罪行为之间的因果关系,从而反驳公诉机关“情节严重”的指控。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕13号)第二条规定,组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑
法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一)卖淫人员累计达十人以上的;
(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;
(四)非法获利人民币一百万元以上的;
(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(六)其他情节严重的情形。
上述司法解释从人数、特殊保护角度、社会影响层面、获利情况、危害后果等方面对组织卖淫罪“情节严重”进行了规定。需要注意的是,造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的情形不是基于组织者
的故意行为,如果是组织者的故意行为,则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定,以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。
在实际辩护过程中,在面对“情节严重”的指控时,辩护人要着重留意公诉机关予以论证“情节严重”的证据,并争取找到其中的漏洞,对“情节严重”的指控予以推翻。其中一些比较常见的要点如“所处从犯地
位的嫌疑人并没有在犯罪集团组织卖淫活动所获得的超过100万元的非法收益中分得较多的利益”、“并没有证据证明嫌疑人参与了犯罪集团内针对未成年人、孕妇、智障人士、还有严重性病的人的组织卖淫活动”、
“被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重的后果与嫌疑人的组织卖淫犯罪行为没有因果关系”等等。
第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
三、积极说服嫌疑人以配合、坦白的态度和行为面对刑事审判,争取较大幅度的从轻处罚或缓刑判决。
在组织卖淫犯罪中,坦白情节和认罪态度对嫌疑人的量刑有着较大的从轻作用。
这并非是没有根据的猜想。组织卖淫罪侵害的法益是社会的公序良俗和社会公共秩序管理,其并没有直接的受害者,因此相对于针对公民人身、财产而实施的犯罪行为(如故意杀人罪、故意伤害罪、集资诈骗罪
等)而言,不会有过大的民愤(涉及强迫卖淫、未成年人卖淫除外),因此法庭审判对被指控该罪的嫌疑人,更多的是体现一种“社会教化作用”而非“处罚、规制”作用。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》6.对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。
(1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;
(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%~30%;
(3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%~50%。
因此,如果嫌疑人能够表现出积极配合诉讼活动,对所参与的犯罪事实全面坦白,并主动进行认罪悔罪,在没有从重处罚的情节之下,将可能获得较大幅度的从轻。
所以在办理组织卖淫罪案件时,在已经确认有罪的前提下,辩护律师应当积极的与嫌疑人进行沟通,说法嫌疑人以良好的态度配合诉讼庭审,配合法官、检察官的讯问和调查,从而在量刑上争取从轻。
四、利用好“性交之外的肛交、口交等进入式的性行为不被认定为卖淫”的惯例,降低组织卖淫人数的指控和认定。
2011年7月,理发店店主李某等雇女子为客人提供“打飞机”等色情服务,被以涉嫌组织卖淫刑事拘留,一审法院以组织卖淫罪判处李某等人有期徒刑5年不等。被告人上诉,检方2012年以“不应追究被告刑事责任
”为由撤诉,被告人无罪释放。佛山中院认定一审判决认定事实不清,适用法律不当。
省高院发表官微称,提供手淫服务(“打飞机”)的行为,现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为,按照罪刑法定原则,此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序,具有一定的社会危害性
,应由有关机关依法查处。此类行为是否作为犯罪及如何处理,应由立法机关、司法解释部门予以明确。、
因此,刑事辩护律师在办理组织卖淫犯罪的过程中,要注意对每一次发生的卖淫交易进行整理,厘清哪些是发生了性行为的,哪些仅仅是提供手淫服务或口交服务的。在应对指控时,将非传统意义上的性行为卖淫
人数、次数剔除出指控范围,从而做到降低犯罪指控、争取刑罚减轻。
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