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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,主修刑事专业,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
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丢失枪支不报罪 更新时间:2019/7/23 11:12:58

《刑法》129条规定的丢失枪支不报罪,尽管并非司法实践中常见多发的犯罪,但是,这一罪名的设立,引起了刑法理论界的广泛争议,一些争议的焦点还涉及犯罪论及罪过的确定等刑法基本理论。本文旨在对相关实

务问题进行探讨,但对问题的讨论将紧密结合基础理论展开。
 一、“丢失枪支”的含义
  《刑法》129条设立丢失枪支不报罪,并不是为了惩罚丢失枪支的行为本身,而是惩罚在丢失枪支后不及时报告、造成严重后果的行为。因此,本罪的客观行为不包括“丢失枪支”,而只是“不及时报告”,但“

丢失枪支”应当是本罪成立的前提。
如何理解“丢失枪支”?丢失枪支除了可以指遗失公务用枪外,是否还包括公务用枪被盗、被抢、被骗等情况?对此,刑法学界存在广义与狭义两种理解:广义说认为,不论行为人主观上是否有过错,都可以认定为

“丢失”,包括公务用枪被盗、被抢、被骗等情况,此乃一般国民根据汉语语言习惯都可能预料到的结论,是一种合理的扩大解释。狭义说认为,只有当行为人主观上有过错时,才可以认定为“丢失”,主张对“丢

失”进行相对严格的解释,认为广义说有类推解释之嫌。[1]在一些有关丢失枪支不报罪的定义中,学者也表达了广义说的立场。如有的学者认为,丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,在枪支被盗、被抢

或者丢失后,未及时报告,造成严重后果的行为。[2]这实际上采取了广义说。
  笔者赞同广义说的立场,这也是刑法目的解释的应有结论。如前所述,刑法设立丢失枪支不报罪,在于强调依法配备公务用枪的人员对于丢失枪支的报告义务。由于枪支是一种杀伤力很强的武器,一旦流入社会为

他人非法持有,会严重危及到公共安全,甚至被一些犯罪分子加以利用、实施严重的暴力犯罪。依法配备公务用枪的人员,可能因为各种各样的原因而使枪支脱离自己的控制,一时甚至永远也寻找不回,此时国家法

律便要求其及时报告以利于尽可能找回枪支而避免发生严重后果。因此,《刑法》129条将“不及时报告”规定为丢失枪支不报罪的客观行为,将“造成严重后果”作为成立犯罪的结果条件。由刑法设立犯罪及保护法

益的目的可见,枪支是遗失(包括遗忘)还是被抢、被盗、被骗[4]并不重要,重要的是在枪支脱离行为人的控制后,[5]行为人就有义务报告枪支已不被自己控制的情况,否则,在造成严重后果的时候就应当承担刑

事责任。简言之,刑法并不关注公务用枪失去控制的原因,而只关注公务用枪失去控制的状态,这种状态一旦出现,用枪人员就应当为避免严重后果而及时报告。我们有理由肯定依法配备公务用枪的人员在遗失枪支

后应当及时报告,否则就应承担丢失枪支不报罪的责任,因此就没有否定这些人员在枪支被盗、被抢、被骗后,如果不及时报告就应当承担同样的责任。

  二、“不及时报告”如何理解
  刑法学界普遍认为,丢失枪支不报罪的客观行为是“不及时报告”行为,“丢失枪支”不过是一个客观前提而不是危害行为。因此,成立本罪,在客观上最为关键的是查明行为人有没有“不及时报告”的这种不作

为。换言之,依法配备公务用枪的人员,即便丢失了枪支(如上文阐述,包括被盗、被抢等),甚至因有人使用丢失的公务用枪造成了严重后果,但只要行为人在丢失公务用枪后及时报告的,也不构成本罪。由此可

见,正确理解“不及时报告”对于认定丢失枪支不报罪具有重要的意义。
“不及时报告”涉及的问题主要有:第一,什么是“及时”,怎样又是“不及时”?第二,向什么部门或人员报告?第三,报告的形式有无要求?对此,下面分别予以阐述。
1.“不及时”的意思。关于依法配备公务用枪的人员丢失枪支后在什么时间内必须报告,《枪支管理法》25条的规定是“必须立即报告”。显然,“立即”并不是一个确切的时间概念。什么是“及时”、“不及时”

呢?学界大致存在这样一些观点:第一种观点认为,“不及时报告”一般是指从行为人知道丢失枪支起,24小时内没有报告的情况。[11]第二种观点认为,未“及时”应当是“没有在比较短的时间内”,不能将“及

时”作为一个长过程来理解,如果行为人在丢失枪支后的数小时,甚至一两天之内向公安机关报告的,也不应以犯罪处理。[12]第三种观点认为,“未及时报告”,是指行为人发现丢失枪支后,有报告的义务和报告

的条件,但没有履行及时报告义务,未向本单位或者有关部门报告的行为。[13]第四种观点认为,判断行为人报告枪支丢失行为是否及时,应当以行为人是否知道或实际虽不知道但如果尽了枪支保管职责而应当知道

的,那么行为人没有立即报告的,可视为不及时;如果行为人是因为不能预见的客观原因而没有及时发现枪支丢失的,只在实际知道后立即报告的,仍应视为报告及时,即使造成严重后果的,也不能以犯罪论处。

[14]第五种观点认为,“及时”应理解为行为人在知道枪支丢失以后,非因客观因素之限制,尽可能迅速地向有关部门报告。[15]
笔者认为,行为人在丢失枪支后报告是否“及时”,应当综合考虑如下几点:第一,行为人对于枪支丢失的事实是否明知。第二,在行为人明知枪支丢失后,其是否有报告的条件?第三,在存在多种报告方式的时候

,是否采取了最为快捷的信息传达方式,将丢失枪支的情况报告到有关部门或个人。
  综上所述,“不及时报告”的“不及时”,是指依法配备公务用枪的人员,在明知枪支丢失后,在具备客观条件时,没有以最为快捷的方式将枪支丢失的情况予以报告。总之,报告“及时”还是“不及时”,不能

不考虑行为人主观上是否明知枪支丢失的事实,也不能不考虑报告的客观条件(包括时间和可能的手段)。司法实践中应当坚持行为人“应最大限度履行枪支丢失报告义务,以防可能造成严重后果”的基本立场,综

合分析予以判断。那种片面强调在数小时、一天之内报告的观点,是不符合立法目的的。因为有时行为人明知枪支丢失后的一天之内可能受到客观条件限制,无法报告;有时行为人在明知丢失枪支后几分钟内就有条

件报告。
2.报告的对象和形式。关于行为人丢失枪支后报告的对象,笔者认为,应当结合本罪主体的范围,依据有关法律法规予以确定。
  关于行为人丢失枪支后报告的形式问题,笔者认为不应有所限制,既可以口头报告,也可以通过电话、发送短信或微信的方式报告,在书面、书信报告最为快捷时(如行为人被歹徒绑架,没有电话等通讯工具,只

能趁机向外传递书信),也可以是书面、书信报告。当然,任何形式的报告,仍应符合上文所述的“及时”性。
三、“造成严重后果”的构成地位及“不及时报告”与“造成严重后果”之间的因果关系问题
  《刑法》129条明文将“造成严重后果”规定在丢失枪支不报罪的罪状中,但是,“造成严重后果”在该罪的犯罪构成中究竟处于什么地位?它是不是丢失枪支不报罪的构成要件或者构成要件要素?对此刑法学界

存在激烈争论。
“造成严重后果”在丢失枪支不报罪的犯罪构成中是什么要素?刑法理论界多数人认为是客观要件的内容,或者说是作为客观要件的危害结果。[19]有的学者虽然也主张“造成严重后果”是丢失枪支不报罪的法定危

害结果、构成要件,但同时又认为,由于这一要素不像刑法中其他以危害结果作为客观要件的犯罪那样,需要行为人具有认识与希望或放任态度,其作用相当于大陆法系国家客观的可罚条件(只是与刑罚权的发动有

关,而与故意没有关系),因而“造成严重后果”实际上是超出故意内容的客观要素,与其称之为客观构成要件,不如将其叫作“客观的超过要素”;这样一来,也就避免了一方面称之为构成要件,另一方面又难以

解释其为何不为行为人主观认识的内容之间的矛盾。[20]有的学者则认为,“造成严重后果”在丢失枪支不报罪中不属于构成要件的内容,而属于客观的处罚条件。行为人对其没有控制力也没有故意或者过失,但是

应当负责,承担的是“严格责任”。[21]
  笔者认为,“造成严重后果”属于丢失枪支不报罪成立必不可少的客观构成要素,是一种结果要素。主张这一要素属于所谓客观的处罚条件或者“客观的超过要素”,是不恰当的。这种主张在理论上不符合我国犯

罪构成理论的体系逻辑,在实践中容易不当地扩大丢失枪支不报罪的成立范围。具体理由如下:
1.从刑法的规范内容分析。既然《刑法》129条的罪状被明文规定为“丢失枪支不报告,造成严重后果的”,而非仅仅是“丢失枪支不报告的”,那就表明按照刑法的规定,成立该罪不仅仅要具备“丢失枪支”的事

实前提和“不报告”的不作为行为,还要求有实际的“严重后果”发生。换言之,如果没有“严重后果”出现,就不能成立丢失枪支不报罪。这足以说明“造成严重后果”作为一种客观结果在决定行为是否成立犯罪

中所起的构成要件要素作用。
2.从我国犯罪构成理论体系及其逻辑要求出发,在我国不存在、也不应存在所谓的“客观的处罚条件”。
3.所谓“超过的客观要素”概念,不过是侧重于犯罪主观方面而对“客观的处罚条件”的变称。
 
认定丢失枪支不报罪,是否以“不及时报告”与“造成严重后果”之间存在因果关系为前提?这与关于“造成严重后果”在犯罪构成中的地位密切相关,学界对此也存在激烈的争论。有人主张,严重后果必须是由不

及时报告所引起的。[27]有的学者则持否定意见,指出不及时报告与严重后果之间没有刑法上的因果关系,因为丢失枪支后出现的严重后果,并不是不报告行为引起的,两者之间并没有引起与被引起的关系,报告了

也可能发生严重后果,不报告也可能不发生严重后果,报告与不报告,对严重后果的发生与否并无原因力,严重后果实际上是由丢失枪支这一行为本身造成的。[28]
  还有的学者更为详细地阐明了否定论的立场,认为,虽然从刑法规定的罪名来看,刑罚处罚的是行为人的不及时报告行为而非行为人的丢失枪支的行为,但是,对于刑法的设定如果进行逻辑分析,就会发现:不及

时报告行为与严重后果的发生之间并没有必然联系,甚至可能连基本的条件关系都没有。因为即使行为人及时报告了枪支的丢失情况也无法保证不发生严重后果。进一步分析我们就应当知道,能够左右严重结果发生

与否的是丢失的枪支,是枪支丢失后流入社会产生严重危害社会的结果,因而真正需要追究的是行为人丢失枪支的行为,而不是行为人不及时报告的行为。行为人在丢失枪支后不及时报告,在客观上至多只是增加了

使得枪支继续处于失控状态的可能,从而增加了严重结果发生的可能性,但不及时报告行为对严重结果发生并非具有决定性。[29]
  笔者认为,应当承认,“不及时报告”与“造成严重后果”之间可能存在刑法上的因果关系;应当肯定,“不及时报告”与“造成严重后果”之间存在刑法上的因果关系,是令行为人承担丢失枪支不报罪罪责的客

观基础。这不仅是刑法规范解释的合理结论,还是限制丢失枪支不报罪处罚范围的需要。具体而言:(1)必须正视刑法在规定“丢失枪支不及时报告”之后强调“造成严重后果的”,“造成”在文义上本身就说明前

因后果的联系,要求“不及时报告”和“严重后果”之间具有客观联系。(2)不可否认,在一些场合,行为人丢失枪支后即使及时报告,也会有严重后果的发生,按照条件说的基本原理—“无A即无B,A才是B的原因

”,显然,在这种情况下,丢失枪支后出现的严重后果,并不是不报告行为引起的,因而此时“不及时报告”与“严重后果”之间就不存在因果关系。这种情况下,即便事实上没有及时报告,当然也不能承担丢失枪

支不报罪的责任。[30](3)毋庸置疑,“不及时报告”是一种不作为行为,因而其引起“严重后果”具有复杂性。不作为行为不可能单独引起危害结果的发生,而是必须与其他因素,如自然因素、他人行为等相结合

,才能引起危害结果的发生,这是不作为原因力的隐形性;由于自然因素、他人行为往往带有偶然性,因此,不作为犯罪中的因果关系往往也带有偶然性。正是不作为行为具有违反作为义务、能阻止而不阻止危害结

果发生的特点(与作为积极而为显著不同),不作为犯罪因果关系才具备上述特殊性。但是,不作为原因力的隐形性和偶然性并不否定其客观性。[31]具体到丢失枪支后的“不及时报告”行为,由于其只是消极地不

履行及时报告的义务,其当然不可能单独引起“严重后果”,而是必须有赖于其他人(拾得、窃得、抢得、骗得枪支的人)的行为才能造成严重后果(如他人用枪抢劫、杀人),使得先前的丢失枪支不及时报告行为

当中所潜在的危害公共安全的抽象危险,转化为现实的可罚的危险。但是,不能否定“不及时报告”可以成为“严重后果”的重要原因(在个案中,是否是原因,需要判断因果关系是否存在),因为虽然及时报告不

能绝对防止严重后果发生,但是,不及时报告必定增加了严重后果发生的危险性。如果严重后果是在行为人不及时报告后发生的,又不能得出“即使及时报告这一严重结果也在所难免”的结论,就应当肯定是因为“

不及时报告”行为使得“严重结果”没有得到阻止,两者之间存在因果关系。(4)毫不讳言,如果没有枪支丢失这一事实前提,当然不可能会有因为枪支被人利用而发生严重后果的情形,因此,可以说“丢失枪支”

与“造成严重后果”之间存在事实上的因果关系,但是,如前所述,刑法设立丢失枪支不报罪的目的并不在于惩罚丢失枪支的行为本身,而是惩戒丢失枪支后“不及时报告”的行为(行为人违反作为义务),因此,

“丢失枪支”并非本罪危害行为,其与“严重后果”之间的事实因果关系并不成立刑法上的因果关系。只有不作为的行为“不及时报告”,才可能成为“造成严重后果”的原因。(5)毫无疑问,强调以“不及时报告

”与“严重后果”之间有因果关系为认定丢失枪支不报罪的客观基础,有助于合理限制处罚范围。
总之,必须强调“不及时报告”与“严重后果”之间存在因果关系,才能对丢失枪支不及时报告的行为人追究丢失枪支不报罪的责任。不能简单地认为,只要行为人有不及时报告的行为,其后又发生了严重后果,就

一概认定为丢失枪支不报罪,而不顾是否“及时报告就可以避免严重结果发生”这一条件。
 
 
四、行为人对于“造成严重后果”的心理态度及丢失枪支不报罪的主观罪过
  由于客观的要件要素与主观罪过内容密切关联,因此,在前文关于“造成严重后果”在丢失枪支不报罪犯罪构成中的地位的讨论中,实际上已不可避免地涉及有关罪过内容的一些问题。例如,主张“造成严重后果

”是“超过的客观要素”的观点就认为,丢失枪支不报罪是一种故意犯罪,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任的态度。[32]
  当然,对于本罪罪过形式及行为人对结果的认识问题,刑法理论界的争论非常复杂。
  一些学者持故意说。[33]认为丢失枪支不报罪只能由故意构成的观点,主要基于以下理由:(1)行为人对于枪支的丢失可能是过失,但是不及时报告却是出于故意。[34](2)考虑到我国严格管制枪支的要求,以

及本罪之所以受到处罚,是因为行为人具有丢失枪支之后及时报告的义务,而没有履行报告义务的违法行为,判断为故意犯罪更为妥当。[35](3)按照责任主义原理以及刑法的基本原则,在刑法分则缺少对应的故意

犯罪的情况下,将丢失枪支不报罪理解为过失犯罪,会出现如下疑问:既然过失可以成立某种犯罪,故意更能构成犯罪。对于丢失枪支不报告造成严重后果持故意时,应当如何处理?显然,定故意杀人罪、抢劫罪和

以危险方法危害公共安全罪均不合理,而不认定为犯罪更加不合理,间接地违背了罪刑法定原则。[36]
  另一些学者认为丢失枪支不报罪的罪过形式是过失,包括疏忽大意和过于自信两种类型。[37]过失说的理由主要有:(1)罪过应当着重考察行为人对于危害结果的态度,本罪中,虽然行为人明知丢失枪支而不及

时报告是故意的,但是对于所造成的严重后果是过失,即由于疏忽大意而没有预见或者预见了而轻信能够避免。[38](2)本罪的法定刑为“3年以下有期徒刑或者拘役”,从这种较低的法定刑的配置来看,本罪应当

是过失犯罪而不是故意犯罪。[39]
  还有人认为丢失枪支不报罪的罪过形式既可能是过失,也可能是间接故意;[40]或者说,多数为间接故意,但不排除在个别情况下,行为人的主观方面出自过失。[41]还有的学者提出“复合罪过形式理论”,认为

丢失枪支不报罪的罪过是过失与间接故意合一的“复合罪过”,或者说是模糊的罪过。[42]
  笔者认为,丢失枪支不报罪属于故意犯罪;而且,行为人对于“造成严重后果”应当明知、是有认识的,不过对于这种结果的发生只能持放任的态度,因此,总的说来,本罪属于间接故意犯罪。具体理由如下:
1.《刑法》129条对于行为人违反规范所持态度的描述非常清楚:行为人明知枪支是一种国家严格管制的物品,一旦丢失流入社会就可能给公共安全造成严重威胁,特别是容易侵害到公民的人身安全,但其仍然“不及

时报告”,这显然是行为人明知故犯、故意而为的态度。面对行为人这种违反规范的态度,强调行为人是故意犯罪,在价值取向上也是有意义的。
2.本罪的主体是依法配备公务用枪的人员,对于枪支的性能、使用规则、管理规则等有充分的了解,不及时报告行为的前提是丢失了枪支,无论从主体的特殊身份还是枪支的特殊性来说,对于在丢失枪支之后不报告

,可能会引起的严重后果,一般来说都是有充分认识的。
3.从责任原则的立场出发,要求行为人对自己没有认识的事实承担故意犯罪的责任,是不恰当的。
4.只要枪支丢失,无论出于何种原因,是枪支被抢劫、抢夺、盗窃还是遗忘、遗失,行为人作为依法配备公务用枪的人员,只要不及时报告,一般都出于对严重结果的发生予以放任的心态。
5.行为人对于“严重后果”的发生不应当包括希望,本罪的罪过形式不应当包括直接故意。
6.法定刑较轻不能成为本罪属于故意犯罪的障碍。

作者系中国人民大学法学院教授,博士生导师,原文载于《法治研究》2013年第1期。



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