刑罚应当力求节俭和谦抑逐渐成为刑罚适用遵循的基本原则。我国的刑罚现状一直秉承重刑主义理念,而大众对于刑罚的期望也总是非理性的,总是认为越高 越好,也导致刑罚整体上难以承受,而由“严打”到“宽严相济”的刑事司法政策的转变也体现了对该问题的一种理性的反思。刑罚的根据是解决刑罚存在和适用的正当性,即为什么要创制刑罚以及为什么要对犯罪人适用刑罚,而刑罚的配置根据 是解决各种犯罪应该动用什么样的刑罚的问题,是分配刑罚的任务。每一个社会都存在一种规则,即刑罚必须与犯罪相对称。刑罚配置解决的是一个量的问题,支配其的理性是将刑罚的等价性与适度性相统一的规定,因此分析这种刑罚量的 规定以及报应性与功利性对刑 罚配置的影响是合理配置贪污罪刑罚的保障 和前提。
笔者主要介绍其中最有影响力的三种。1.按罪配刑论。按罪配刑是指按照犯罪量的大小分配与之对等的刑罚量。此种理论又有以下三种不同的主张,即按害配刑论、按恶配刑论和罪刑等价论三种。2.按需配刑论。按需配刑论是一种切合功利刑的配刑理论,即刑罚应当与预防犯罪的要求相一致。它也衍生出了三种理论:按一般需要配刑论、按双重需要配刑论以及按个别需要配刑论。3.折衷配新论。就刑罚配置而言,只求公正不求效益会导致刑罚资源的过渡浪费造成沉重的社会负担,公正的实现也就愈加困难,而只求效益不求公正则会破坏刑罚的根基,坠入欲达目的不择手段的纯粹的功利主义泥沼,刑罚的公正性都不存在,其存在的价值和目的也就如同空中楼阁。因此只有兼顾前面两种理论的合理之处才是最为适当的。因此统一配刑才是我国刑罚配置的理性选择,它将功利与预防合为一体,使其合理的因素得以彰显,也自然是贪污罪刑罚配置的理论基础。而且我们必须确定一个准则:在具体的刑罚配置中,必须首先视体现报应的按罪配刑为基准,然后在报应的限度和范围内考虑刑罚的犯罪预防需要。因为只有体现报应的罪刑等价论才能确保刑罚配置的公正性,而兼顾一般预防和特殊预防的需要才能实现刑罚配置的效益,将体现预防之需限定于体现报应之罪才是实现公正与效率的路径。合理配置贪污罪刑罚的基本原则。而合理配置刑罚的过程中应该遵循的原则,在笔者看来主要有以下三个:节俭性原则、罪刑均衡原则以及人道性原则。
刑罚的节俭性在很多时候都被认为将其与刑罚的谦抑性相等同,其实两者并不是同一含义,在配置刑罚的过程中遵循节俭性原则即当分配的刑罚造成的收益相同的情形下,应当配置成本更低的刑罚方式或者刑种。就合理配置刑罚而言,刑罚的节俭性一方面要求刑种配置的节俭性,即尽量配置的刑罚的种类应该满足成本低、可逆转性强以及能够衡量其量的大小的要求,防止出现刑罚浪费的现象;另一方面刑度配置的节俭性则在于实现最优化的度,避免刑罚效益的不足以及成本过高。贪污罪刑种配置的节俭性审视。第一,贪污罪规定的法定最高刑为死刑,而死刑是节俭性程度最低的刑种。死刑是以剥夺生命为代价的刑罚方式,毋庸置疑是最为严厉的。一方面,死刑的执行成本较其他刑种为低,但是死刑的程序成本是很高的。另一方面,由于现在死刑执行方式的单一化,也很难起到对区分不同程度 的死刑的作用。 给贪污罪配置死刑存在成本过高、难以度量以及不可逆转等问题,其节俭性的程度在诸多刑种中应当是最低的。第二,贪污罪的自由刑配置比较切合节俭性的要求。