摘要：《刑法修正案（八）》关于“入户盗窃”的规定，在实践操作层面的争议较大，往往涉及罪与非罪等问题。“入户盗窃”侵害了住宅内财产的所有权和公民住宅安宁权双重法益，应属于复行为犯。“入户盗窃”存在未遂形态，入户物色财物作为“入户盗窃”犯罪的着手，以区分既未遂形态，应坚持以行为人实际控制财物作为既遂的标准。

关键词：入户盗窃 法益 复行为犯 犯罪未遂
 
  2011年5月1日正式施行的《刑法修正案(八)》(以下简称《刑修八》)对《刑法》第264条规定的盗窃罪进行了修改，增加“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等事实情节，由于现行法律及相关司法解释对“入户盗窃”的规定不明确，各地判决情况也不径相同，司法实践中引发了如何认定入户盗窃既未遂形态的争论。
  在上述入户盗窃的典型案例中，犯罪嫌疑人肖某某入户实施盗窃时，没有盗得财物就被房主发现并当场抓获，肖某某的行为应如何定性存在不同的看法。第一种观点认为对于入户盗窃，即使未窃得财物，也应认定为犯罪既遂。入户盗窃处罚的重点是“入户”这个情节，即在盗窃数额达不到普通盗窃的入罪标准时，以盗窃的手段行为“入户”作为犯罪构成要件，以行为人是否完成入户行为为标准。第二种观点认为盗窃罪是侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既未遂的区分还是应当坚持以侵财结果为标准。犯罪嫌疑人肖某某仅有入户盗窃行为，但未窃得财物的，构成盗窃罪(未遂)。第三种观点认为犯罪嫌疑人肖某入户盗窃的行为不构成犯罪。理由是肖某某已经入户实施了盗窃行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。参考2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年盗窃罪解释》)第12条盗窃未遂认定的标准，犯罪嫌疑人肖某某盗窃情节显著轻微危害不大，应按照《刑法》第13条之规定，不认为是犯罪。
  以上分歧意见突出反映了实务中对“入户盗窃”既未遂形态的不同理解。本文拟从“入户盗窃”侵害的法益、行为性质、既未遂的区别等方面对“入户盗窃”进行详细阐述，提出自己的观点，希望同仁批评指证。
  一、入户盗窃——单一法益与多元法益之辨析
  犯罪本质是侵犯法益，刑法目的是保护法益，只有严重侵犯法益的行为才构成犯罪。对法益的正确理解有助于我们进一步厘清刑法处罚的范围和界限。
  盗窃犯罪是一种常见的侵财类犯罪，《刑修八》出台之前，传统的盗窃罪侵害的法益均认为是“一元”法益，即侵犯了公私财物的所有权，刑法对入户盗窃行为入罪仅仅规定了“数额较大”和“多次盗窃”两种途径。随着我国经济的迅速发展，入户盗窃行为日趋增多，易于转化为抢劫或演生出强奸等更严重的犯罪，潜在着危险升高的可能。[1]原有盗窃罪立法设置的数额或者次数的入罪要求，使大部分的入户盗窃无法得以处罚。现实的需要和立法的不足催生了《刑修八》关于入户盗窃新的规定，《刑修八》降低了盗窃罪入罪的门槛，将“入户盗窃”作为一种新型犯罪予以打击，盗窃罪保护的法益已经从原来的“一元”法益演变成“多元”法益，这种法益保护的变更既体现了入户盗窃行为本身的特殊危害性，也是人民群众呼声的落实。
  对“入户盗窃”侵犯法益的理解，当前主要有三种观点：第一种观点认为，“入户盗窃”侵犯了财产权和人身权。第二种观点认为，“入户盗窃”侵犯财产权和住宅安宁权。第三种观点认为，“入户盗窃”侵犯财产权、住宅权和人身权。对于这三种观点，笔者倾向于第二种观点，即“入户盗窃”侵犯了财产权和住宅安宁权双重法益。主要基于如下理由：第一，“入户盗窃”侵犯了财产权。与传统的盗窃罪一样，窃取财物，获得利益是入户盗窃者的根本目的。行为人采取非法的手段，具有非法目的进入他人住宅，意图占有他人财物。因此“入户盗窃”侵犯的法益主要和核心是所有权、占有权等财产权益。第二，“入户盗窃”同时也侵犯了住宅安宁权。“户”是指与外界相对隔离和封闭的场所，具有一定的私密性。“入户盗窃”的非法性不仅包括盗取财物，而且体现了“入户”的违法性。户内财产及人身的安宁安全，不仅仅只是涉及住户个人的安全，而且还严重影响着国家的安定、和谐的局势。[2]因此，刑法对公民居住的安宁和平稳加以特别保护。第三，“入户盗窃”没有涵盖侵犯人身权。对“入户盗窃”严厉处罚并不意味着人身权也是保护的法益。在司法实践中，如果行为人“入户盗窃”之后又实施了抢劫、强奸、故意伤害或者杀人等行为，均要转化成其他犯罪，由此可以说明“入户盗窃”并未侵犯受害人的人身权;同时“入户盗窃”已经将“入户”行为进行了评价。如将人身权的侵害作为保护的法益，将会出现对“入户”行为的双重评价情形，违背了刑法谦抑原则。

 
  综上，“入户盗窃”与普通盗窃相比，其既侵害了住宅内财产的所有权，也侵害了公民居住安宁和平稳的“安全感”。这种双重法益的规定一定程度上反映了重刑主义思想，把“入户盗窃”与普通盗窃区分开来，降低入罪门槛，克服了“数额较大”的限制，更好地打击了盗窃犯罪，也有利于法益保护。
  二、“入户盗窃”——结果犯与行为犯之辨析
  刑法理论讨论犯罪既遂与未遂往往是将犯罪区分为结果犯和行为犯来界定。从《刑修八》的规定来看，“入户盗窃”侵害的法益由原来的财产权扩张为财产权和和住宅的安宁权双重法益，定罪不再以“数额较大”为限制。这种变化使得我们不能再以盗窃罪系“结果犯”的理论来看待“入户盗窃”行为，而是应结合“入户盗窃”的实质内涵进一步对其重新审视。
  笔者认为，“入户盗窃”是《刑修八》规定的一种新型犯罪，它既不同于传统的行为犯，也不同于传统的结果犯，应属于复行为犯。复行为犯是指由法律规定的，两个或者两个以上非独立成罪的要素行为相结合而组成的规范的实行行为所构成的犯罪。[3]复行为犯具有实行性、独立性、整体性、异质性等特点。复行为犯是刑法规定的单一罪名的犯罪，由两个或者两个以上具有刑法意义上的要素行为构成，各要素行为密切联系，它们之间或是目的与手段的牵连关系，或是前后衔接、逐步推进的递进关系，[4]要素行为相互结合，构成一个统一的实行行为。但是要素行为之间也在性质和内容上具有不同差异，如属于同一性质和内容的行为“多次盗窃”就不能认定为复行为犯。
  “入户盗窃”包含入户和盗窃两个要素行为，盗窃是入户的核心，入户是盗窃的手段，两者构成一个统一的行为整体，不可分割。
  (一)入户行为与盗窃行为的主观犯意一致
  根据复行为犯的特征，各要素行为在一个统一意图的支配下，服务于一个共同的目标。[5]“入户盗窃”中，行为人入户的目的具有非法性，既可以是强行闯入、秘密潜入，也可以是通过欺骗等方式进入，强调入户的违法性，主要是为了体现对非法侵入他人住宅行为的否定评价。如果行为人没有基于非法目的入户，而是合法入户后产生了盗窃的故意，不构成“入户盗窃”，即便是在户内窃取的财物达到数额较大，也只能以普通的盗窃罪来认定。同时“入户盗窃”要求行为人在入户时就要具有盗窃的意图，以实施盗窃为目的。此时行为人的主观犯意既包括概括的犯意，也包括具体的犯意。即不论入户后有什么偷什么，还是在入户之前就确定了盗窃目标均可以构成。如果非法入户后，临时产生盗窃意图并实施盗窃行为，也不能认定为“入户盗窃”。
  (二)入户与盗窃行为之间存在手段与目的的牵连关系
  复行为犯各要素行为之间存在一定的内在联系，这种联系表现在既要求行为人各要素行为之间具有目的和手段的牵连关系，而且也要求目的行为和手段行为具有因果关系。“入户盗窃”的行为模式由“入户+盗窃”两部分组成，入户是方式手段，盗窃是最终目的。目的行为的实施要以手段行为的实施为前提条件，两个行为的实施导致不同的危害后果，侵害了不同法益。
  (三)入户行为与盗窃行为之间性质互异，共同构成一个行为整体
  “入户盗窃”的两个要素行为在内容和形式上均具有明显差异。入户行为是在未经许可的情况下，行为人以暴力、欺骗等非法方式进出他人住宅;盗窃行为是采取秘密方式，窃取他人数额较大财物的行为。两个要素行为分别侵犯了不同的客体，前者侵害了他人住宅权安宁权，后者侵害了他人财产权，因此，入户与盗窃是两个不同的要素行为。《刑修八》将“入户盗窃”作为一个罪名形式予以规定，统一进行刑法评价，把两个相异的要素行为结合为一个统一的整体，完整地反映了“入户盗窃”侵害的后果。
  复行为犯并不是普通的犯罪类型，在犯罪性质和犯罪构成上都有特殊性。有的学者认为复行为犯是行为犯的一种特殊种类;[6]也有学者认为复行为犯与行为犯是相互包含的交叉关系，按照既未遂的标准不同，又将复行为犯分为行为犯和结果犯两种情形。[7]对于这两种观点，笔者更倾向于第二种观点。复行为犯与行为犯本质不同，两者划分的标准不一。复行为犯是相对单一行为犯而言的，区分的标准是犯罪组成的要素行为的数量和性质;而行为犯是相对结果犯而言的，以行为构成既未遂的标准不同来区分。但复行为犯与行为犯并非绝对的对立和分离，两者在内容上存在一定的关联和交叉。在复行为犯中，根据既未遂标准的不同，可以将复行为犯分为行为犯型复行为犯和结果犯型复行为犯。在行为犯中，以实行行为的数量为标准可以将其区分为单一行为的行为犯和复合行为的行为犯。[8]因此，复行为犯作为刑法明文规定的一种犯罪形式，具有特殊性，不能简单用行为犯或结果犯界定复行为犯的既未遂状态。
  三、“入户盗窃”——犯罪既遂与未遂之辨析
  (一)“入户盗窃”着手行为的界定
  犯罪既遂与未遂是犯罪的一种基本形态，区分“入户盗窃”的既遂与未遂形态，就必须要厘清“着手”的时间点。关于“入户盗窃”着手认定，存在一定的争论，归纳起来主要有三种理论学说，一是接触财物说。行为人选定财物并接近财物时为盗窃着手。二是犯意表露说。只要行为人流露出盗窃意图就意味着盗窃着手。三是物色财物说。行为人进入住宅并开始物色财物视为着手。评析这三种理论，财物接触说与普通盗窃着手的标准基本一致，评价的核心是财产权被侵害的现实紧迫性，在一定程度上限缩了刑法的处罚范围，使得一些入户盗窃行为无法得以处罚，违背了立法者将“入户盗窃”入刑的初衷，也不利于司法实践的操作。犯意流露说模糊了犯罪预备与犯罪着手之间的关系，行为人仅仅意图盗窃就认定为犯罪着手，有处罚思想犯之嫌疑，一定程度上扩张了刑法的处罚范围，有违刑法的谦抑性原则。在司法实践中，一般采用财物物色说的理论来判断“入户盗窃”的着手。一方面，“入户盗窃”侵犯了双重法益。如前所述，“入户盗窃”侵犯了财产权和住宅安宁权双重法益。当行为人入户并开始搜索财物时，被害人的住宅已经被非法侵入，住宅安宁权已经受到侵害，同时行为人物色财物，意欲占有他人财物，被害人的财产权也遭到现实威胁，处于紧迫状态。另一方面，“入户盗窃”的核心法益是财产所有权。入户行为不是盗窃的本身内容，作为盗窃的手段，行为人的主要目的是取得财物。如果行为人非法进入未装修的毛坯房，房内无任何财物，行为人不构成“入户盗窃”罪。故不能以入户作为盗窃的着手，而只能把入户看作犯罪成立的要素行为之一。
  (二)“入户盗窃”未遂的界定
  司法实践中，一般是以犯罪着手后是否得逞作为区分既遂与未遂的依据。“入户盗窃”是否存在未遂的可能?具体而言，行为人非法进入他人住宅，开始物色财物，但由于意志以外的原因，而未取得财物的，是否存在未遂情形?对此，笔者持肯定的观点，“入户盗窃”存在未遂形态。
  首先，基于上述分析，“入户盗窃”属于复行为犯，因此我们考量“入户盗窃”既未遂时也必须遵循复行为犯的基本原理和客观规律。根据既遂标准的不同，可以将复行为犯区分为行为犯型复行为犯和结果犯型复行为犯。所谓行为犯型复行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标准的复行为犯;而结果犯型复行为犯，则是指以法定结果的发生作为既遂标准的复行为犯。[9]复行为犯从犯罪客体上看侵犯了多重法益，各法益之间存在主次的区别，对主要法益的侵害表明了刑法对犯罪行为评价的核心，因此主要法益可以作为判断犯罪行为的依据。如果主要法益以法定犯罪行为的完成作为既遂标准的，应视为行为型复行为犯，如果主要法益以法定结果的发生作为既遂标准的，应认为是结果型复行为犯。“入户盗窃”显然属于结果犯型复行为犯，其侵害的主要法益是财产权，对于侵犯财产权的既遂状态是对财产的控制和占有，这就是法律所要求的后果。
  其次，盗窃罪是典型的侵财类犯罪，属于《刑法》第五章侵犯财产罪项下的一类犯罪，其保护的法益为财产权。从普通盗窃的既遂标准看，司法实践中的通说是控制说，即行为人控制财物为既遂。“入户盗窃”作为盗窃罪的一种特殊形式，不能脱离其保护财产权的本质属性。“入户盗窃”侵犯的主要客体是财产权，次要客体是住宅安宁权。要达到犯罪既遂，必须是主要客体受到实质性侵害，即行为人控制财物。如果行为人只是非法入户，开始物色财物时就被抓获，没有取得财物的控制权，就应该成立犯罪未遂。正如张明楷教授认为的：对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。[10]
  第三，从犯罪着手的角度来看，把入户物色财物作为“入户盗窃”犯罪的着手作为区分既未遂的分水岭，入户后因外部原因使得行为人未得逞的，按照刑法理论构成了犯罪未遂，不能因“入户盗窃”没有数额要求就否定其存在未遂形态。抢劫罪2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属于抢劫未遂。这说明，对抢劫这种复行为犯，立法者还是认为其存在犯罪未遂形态的。
  结合本案，犯罪嫌疑人肖某某入户开始物色财物时被发现，后被当场抓获。肖某某非法进入他人住宅，侵害了住宅安宁权;然而肖某某的主要目的是窃取财物，因意志以外的原因其未能实际控制财物，盗窃罪的主要客体未受到实质性侵害。肖某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，应当认定为犯罪未遂。
  (三)“入户盗窃”未遂处罚的界定
  《2013年盗窃罪解释》第12条规定了几种盗窃未遂应当处罚的情形，那么“入户盗窃”未遂的处罚是否也要受到该司法解释的限制?笔者认为，在司法实践中处理“入户盗窃”未遂案件时，可以不适用该解释的规定。主要因为刑法对“入户盗窃”既遂取得财物没有数额上的限制，不要求达到数额较大的标准，如果“入户盗窃”未遂要求数额的标准，违背了刑法的基本原理。因此该司法解释主要是针对普通盗窃未遂的情况，不能适用“入户盗窃”未遂的情况。当然，对于“入户盗窃”未遂也不能一概以犯罪论处，只有质和量达到一定的程度才能认定犯罪。《刑法》总则第13条、37条分别对犯罪情节显著轻微、犯罪情节轻微的情形规定了不认为是犯罪和免于刑事处罚。同时，《2013年盗窃罪解释》第7条规定了盗窃公司财物数额较大，情节轻微，可以不起诉或者免于处罚四种情况，这些对处理“入户盗窃”也有借鉴意义。在实践中，应根据犯罪手段、犯罪对象、认罪态度等综合考量，对于未成年人作案、被胁迫参加犯罪，没有分赃、自首悔罪退赃、盗窃的对象不属于孤寡老人等弱势人群等情节的，可以考虑从轻、减轻、免除处理。本案中，肖某某的行为已经构成盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。