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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,主修刑事专业,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
如何界定贩卖毒品犯罪的既遂与未遂 更新时间:2018/5/9 11:25:13

作者:孙志忠 重庆市渝北区人民检察院

一、案件概要
2015年11月9日16时许,被告人谭某某事先经电话与代某某约定交易价值人民币500元的冰毒和麻古后,二人来到重庆市XX区XX路中国工商银行附近。谭某某在代某某处收取人民币500元毒资后准备转移交易地点时被民警抓获,民警在其身上查获准备贩卖的1包甲基苯丙胺(冰毒,净重0.7克)和4粒甲基苯丙胺片剂(麻古,净重0.39克)。
二、主要争点及评析
本案的主要争点是贩卖毒品罪中毒品未实际交付给对方的行为如何定性。在司法实践中,认定贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准不统一,仍然存在着广泛的争议,理论界对于该标准的认定问题上存在诸多观点,主流观点有三种:
第一种观点是契约说,认为买卖双方意思达成一致,契约的达成即为既遂,至于是否已经交货或者付款,再所不问。
第二种观点是实际交付说,持这种意见的人认为,该罪应以毒品实际转移给买方作为既遂的判断标准,如果行为人没有实际交付毒品,而仅仅与他人达成买卖毒品的合意,不能认定为贩卖毒品的既遂。
第三种观点是进入交易说,认为贩卖毒品罪的既遂应以毒品是否进入交易环节为准,至于是否已实际成交,是否因为察觉到有异常而中止交易,均不影响既遂的认定。

 
笔者同意第三种观点,具体理由如下:
1.刑法通说认为,贩卖毒品罪属于行为犯,行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志,在着手实行犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,并不要求造成物质性和有形的犯罪结果,因此这种行为的实行过程达到一定程度就能视为行为的完成。毒品犯罪的核心环节是交易,至于行为人是否已经实际转移毒品,或是否已将毒品卖出获利,均不影响本罪的既遂。笔者认为,如果交易双方仅仅是在交易磋商,或者达成了毒品交易的合意尚未将毒品带到交易现场,应属于毒品犯罪的着手准备阶段。而实际交付说无疑拔高了贩卖毒品罪的既遂认定标准,因为在司法实践中,大量被捉获的被告人均系人赃俱获的情形,即正在进行毒品交易但尚未实际交付转移毒品,采用该标准势必导致该类案件作未遂处理,不利于毒品犯罪的打击,不具有实践可行性。从反面讲,毒品犯罪侵害的是国家对毒品的管理秩序,只要毒品进入交易环节就对这种秩序造成了实质性的侵害,就已经使公众健康面临现实的危险,符合行为犯法益侵害结果的要求。
2.贩卖毒品的行为通常始于购买,从购买的角度上讲,其行为已具有两方面的危害性。一方面,购买毒品行为本身帮助了对方的出售毒品行为,无形中助长了贩毒行为,特别是购买大宗毒品的行为,往往是购买者销售行为的起点,购毒时就潜在了社会危险性。另一方面,购买者把购买而来的毒品出售,把潜在的危险转化成了现实的危害。因此,贩毒过程中这两个密切联系的行为只要实施了其中的一个,就具有以犯罪既遂论处的必要性。
3.毒品犯罪有其特殊性,毒品犯罪有着隐蔽性强、参与人数少、联系方式单一、交易地点多变的特点,这些特点导致此类案件侦破难度大,因此我国《刑事诉讼法》第一百五十一条第二款规定,对涉及给付毒品等违禁品的犯罪活动,公安机关可以实施控制下交付。司法实践中,最高法、最高检并未针对毒品犯罪的既、未遂形态问题作专门解释,最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上讲话指出“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中即被抓获的,对于卖方,仍应按上述原则认定为既遂”,该讲话的精神实质正是以进入交易说作为贩卖毒品罪既遂的认定标准。同时,笔者认为,在司法审判实践中,具体裁判时若存在争议、把握不准的,应按照从严打击毒品犯罪的角度出发,认定为既遂。
结合本案,被告人谭某某为了成功地躲避打击,在收取买毒人的毒资后准备转移交易地点时被民警抓获,已经进入了毒品的交易环节,在交付毒品的过程中被公安人员捉获,其行为已进入毒品交易环节,应当以贩卖毒品罪的既遂论处。
三、案件处理情况
一审法院审理认为,被告人谭某某的行为已构成贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币3000元。对于辩护人提出的“被告人谭某某的行为属于犯罪未遂”的辩护意见,经查,被告人谭某某购进毒品用于贩卖,与买毒人达成买卖合意后到达交易地点,在毒品交付过程中被公安机关抓获,属于犯罪既遂,故法院对上述辩护意见不予采纳。
笔者认为,一审判决是正确的。



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