入户盗窃但未窃取到财物的行为是否构成盗窃未遂-上海刑事律师

入户盗窃但未窃取到财物的行为是否构成盗窃未遂 更新时间：2018/5/9 11:27:11 文 / 蒋军四川省高级人民法院

疑难问题
《刑法修正案（八）》第三十九条将“入户盗窃”作为盗窃罪的罪状之一，那入户盗窃但未窃取到财物的行为，构成盗窃既遂还是未遂？

中华人民共和国刑法修正案（八）
（2011年）

三十九、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

难点解析
《中华人民共和国刑法修正案（八）》
第三十九条对原刑法第二百六十四条做了修改，将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为与盗窃数额较大的公私财物的行为并列规定为盗窃罪的罪状。

据此，前述几种行为构成犯罪不受“数额较大”的限制。问题是，不受“数额较大”的限制是否意味着不受数额限制？实践中出现的入户盗窃未窃取到财物的行为，是构成盗窃既遂还是未遂？对此，司法机关产生了不同认识，

一种观点认为刑法修正案（八）将“入户盗窃”作为行为犯，即使未窃取到财物，仍构成盗窃罪既遂。

另一种观点认为，“入户盗窃”虽然不受“数额较大”的限制，但不能脱离盗窃罪作为结果犯的基本范畴，其既遂、未遂的区分仍应当坚持以侵财结果为标准。实施入户盗窃行为但未实际窃得财物即被抓获的，应认定为盗窃未遂。

审理思路及考量因素
（一）审理思路一
“
《刑法修正案（八）》第三十九条将入户盗窃与盗窃公私财物数额较大的行为并列，不受数额限制。实施入户盗窃行为但未实际窃得财物的，应认定为盗窃既遂。
【案例】
【山西】山西省壶关县人民法院在审理被告人郭某某盗窃罪一审案件【（2014）壶刑初字第4号】中查明，被告人郭某某三次入户盗窃，其中第三次进入壶关县石坡乡西黄花水村王某甲家中盗窃，未窃取任何财物。对此，壶关县人民法院认为被告人郭某某多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人三次均已完成入户盗窃的行为，均为盗窃既遂。遂判决被告人郭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。

【浙江】浙江省三门县人民法院在审理被告人沈某盗窃罪一审案件【（2014）台三刑初字第193号】中，针对被告人沈某入室盗窃但未窃得财物的行为，认为被告人沈某以非法占有为目的，夜间入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，判决被告人沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。

【考量因素】
《刑法修正案（八）》第三十九条将入户盗窃与盗窃公私财物数额较大的行为并列，从立法用语、条文布局及立法理由等因素考量，入户盗窃属于行为犯，即只要完成了入户盗窃行为，即使达不到数额较大的条件，因该行为本身的社会危害性，按规定也构成盗窃既遂。

（二）审理思路二
“
《刑法修正案（八）》增加的“入户盗窃”虽无数额较大及次数条件，但对其既遂、未遂的区分仍应当坚持以侵财结果为标准。实施入户盗窃行为但未实际窃得财物即被抓获的，应认定为盗窃未遂。
【案例】
【四川】四川省宜宾市中级人民法院在审理被告人何某某盗窃罪抗诉案【（2012）宜中刑二终字第13号】中认为，抗诉机关提出《刑法修正案（八）》将“入室盗窃”作为盗窃犯罪的情形之一，被告人何某某一入室盗窃，即完成了犯罪行为，应按犯罪既遂处罚的抗诉意见，本院不予支持。

尽管《刑法修正案（八）》将“入室盗窃”与盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃并列，作为认定构成盗窃罪的情形之一，但并不意味着该种情形的盗窃犯罪就无既遂、未遂、中止等犯罪形态之分。

原审被告人何某某刚入室盗窃，即被失主发现和当场抓获，既未盗得财物，也未对室内人员造成人身威胁，情节一般，社会危害不大，按照《刑法修正案（八）》规定，其行为构成了盗窃罪，体现了刑法严厉打击犯罪、保护人民的功能；同时依照刑法总则的规定，其犯罪行为又属于盗窃罪的未遂形态，体现了罪责刑相适应的刑法原则。定罪与区分犯罪形态，二者并不矛盾。

因此，原审被告人何某某以非法占有为目的，入户盗窃的行为已构成盗窃罪。其在实施盗窃犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。其能坦白认罪，且属初犯，可酌情从轻处罚。

【浙江】针对检察院提出的“原判对被告人沈某盗窃犯罪未认定未遂”抗诉意见，浙江省台州市中级人民法院在审理原审被告人沈某盗窃罪抗诉再审案件【（2014）浙台刑抗再字第6号】中认为，原审被告人沈某以非法占有为目的，夜间入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。由于意志以外的原因未窃得财物属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。原审判决定罪正确,审判程序合法，但适用法律和量刑不当,应予以纠正，台州市人民检察院就此提出的抗诉理由成立，予以采纳。

【考量因素】
确定上述审理思路的考量因素主要包括以下几点：

（一）区分犯罪成立与犯罪形态。

对于是以犯罪成立还是犯罪既遂需要客观危害结果来区分行为犯和结果犯，理论上一直有“成立说”和“既遂说”两种观点。抛开两种观点的争执，可以肯定的是，犯罪成立与区分犯罪形态是两个概念，犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现的问题。因此，不管是行为犯还是结果犯，都存在犯罪未遂的特殊形态，区别在于既遂、未遂的判断标准不同，即前者以完成法定行为为标准，后者以出现法定结果为标准。

（二）入户盗窃等特殊类型盗窃仍属于侵财型犯罪，以侵财结果为既遂标准。

《刑法修正案八》根据盗窃犯罪的新形式及其社会危害性，将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为与盗窃数额较大的公私财物的行为并列规定为盗窃罪的罪状，即使达不到数额较大或多次盗窃的条件，因该行为本身的社会危害性，也构成盗窃罪。但是，入户盗窃等作为盗窃罪的特殊类型，不能脱离盗窃罪的基本范畴。盗窃罪属于侵犯财产型犯罪，其社会危害性主要体现为侵犯财产权益，属于结果犯。因此，入户盗窃等特殊类型盗窃虽然没有要求数额较大的条件，但并不意味着无数额要求，仍应以行为人实际侵犯财产权益为既遂标准。

（三）入户盗窃未遂应当依法追究刑事责任。

司法实务中，以往对于盗窃未遂，只有在具有*人民法院、*人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的三种情形时才依法追究刑事责任。但是，《刑法修正案（八）》出台后，对于入户盗窃等特殊类型盗窃，即使盗窃未遂或者未达到盗窃罪的数额标准，仍完全符合盗窃罪的构成要件，构成犯罪的，应直接依照修改后的规定以盗窃罪定罪处罚。因为从立法理由看，入户盗窃等特殊类型盗窃行为，是针对实际中一些盗窃行为，虽然达不到“数额较大或多次盗窃”的入罪门槛，但严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，因此，《刑法修正案（八）》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三类行为直接构成盗窃罪的规定，体现刑法对人民群众人身财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供更有力的法律武器。

值得注意的是，*人民法院有观点主张从实质的社会危害性来裁量入户盗窃等特殊盗窃行为，不宜一概以盗窃罪定罪处罚。在司法实践中，行为人入户盗窃被当场抓获的，一般情况下以盗窃未遂从轻处罚；但是，对于其中实际社会危害大的行为，量刑时不宜区分既未遂。关于实际社会危害的大小，应结合案件的具体情况进行综合判断，结合刑法总则第十三条“但书”部分的规定进行裁量，例如，行为采取破坏性手段入户盗窃的、携带凶器入户盗窃的、入户盗窃窃取一定数额财物的、结伙入户盗窃的首要分子或者在共同入户盗窃中作用较为突出的以及其他入户盗窃情节恶劣的，均可以盗窃罪定罪处罚。如果情节显著轻微、危害不大的，不宜以盗窃罪定罪处罚。

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