中立的帮助行为-上海刑事律师

中立的帮助行为 更新时间：2018/7/10 10:57:55 【内容提要】中立的帮助行为由于具有“日常”的属性，如果将其全部纳入帮助犯的范畴势必造成社会秩序的瘫痪，因此，中立帮助行为处罚与否，在理论和实践中都是一个亟待解决并饱受争议的问题。在对中立的帮助行为的可罚范围进行界定之时，原则上不应考虑主观方面，因为，故意是否确定的区分是对主观恶性程度的揭示，仅影响量刑，而不能作为定罪的依据，帮助者只需达到对犯罪意图有所认识就可，并不需要对认识的程度进行划分；应当从客观方面入手，通过对帮助行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系的限定，以限制中立帮助行为的可罚范围。
【关键词】中立的帮助行为可罚范围中立行为帮助犯

一、问题提出——中立的帮助行为可罚范围该如何予以界定
　　中立行为是中立的帮助行为的上位概念，由于法律的抽象性、不周延以及谦抑性等原因，大量介于合法行为与违法行为之间的中立行为，处于现行法律调整之外，如果放任法律的空隙，势必带来严重的社会危害。但是，与传统帮助犯不同的是，中立的帮助行为有其特殊性，即具有反复持续性、日常性、可替代性，且大多是履行民事义务或从事民事活动的行为，如果把这些行为都纳入犯罪的行列，势必会造成社会经济秩序的混乱，人人岌岌可危的状态。因此，一方面要实现法益保护的目的，另一方面又要维护社会的发展，在法益保护和自由保障之间如何妥当地划定中立的帮助行为的可罚性范围，一直是理论和实务中富有争议的课题，也是本文需要解决的问题。下文以案例来说明中立的帮助行为在司法认定中的复杂性。
　　案例1：张某是一名出租车司机。一天晚上10点左右，两名乘客李某、孙某搭乘张某的出租车，并且让张某在城中兜圈。两人上车后不久，就开始拿出毒品在出租车内吸食，张某发现后未作任何表态，仍然载着两人继续行驶。两人在车内吸食完毒品之后，又在车内呆了半个多小时才下车。两人不仅如数支付了车费，而且给司机张某多支付了20元钱。后来两人因为实施犯罪而被逮捕，并交代了在张某出租车内吸食毒品的情况。⑴
　　案例2：被告人陈某以卖鸡为业，明知道买家是开设赌场的人，买鸡也是为了将其作为赌博的工具，仍向卖家出售了供赌博用的鸡。⑵
　　案例3：刘某将他人杀害之后逃至好友李某家中，且告诉李某其杀了人的实情，并向李某索要以前借给李某的钱款作为逃跑的路费。李某还钱后，致使刘某得以逃逸，后刘某在异地被抓获。⑶
　　这些行为（张某的运输行为、陈某的销售行为、李某的履行民事义务行为）都具有同样的特征：第一，从主观上来看，都认识到了行为人的犯罪行为，在意志上存在着希望或者放任的心态，也即故意，且至少为间接故意。第二，从客观上来看，上述行为虽然本身不具有法益侵害性，但都与侵害结果的发生存在着因果关系，促进了危害结果的发生。从主客观要件来看，这些行为似乎已经构成了刑法上的帮助犯。有学者认为，中立的帮助行为“满足了通说所承认的帮助犯的因果性或促进关系，因而作为帮助犯处罚似乎名正言顺，理所当然。”⑷但与刑法上一般的帮助犯不同的是，这些帮助行为具有反复持续性、日常性、可替代性等特征，往往具有从事正常的民事活动、履行民事义务的意义。
　　在实践中，中立的帮助行为存在着较大的争议。在前述的案例1中，对于出租车司机张某容留他人在车内吸毒的行为，存在着两种不同的意见。一种意见认为张某构成容留他人吸毒罪；第二种观点认为虽然张某的行为属于容留他人吸毒，但根据《刑法》第13条“但书”的规定，认为张某情节显著轻微，不构成犯罪，免于刑事处罚。本案讨论的焦点在于，张某明知道车内两人在吸毒，而其正在履行作为一个出租车司机的运输行为，是否有义务去制止车内两人的吸毒行为，叫他们下车并拒绝搭载，如果放任两人的吸毒行为又是否构成法律规定的容留他人吸毒罪？案例2中，出售给赌博场斗鸡的陈某，日本大审院判决陈某构成了开设赌场罪的帮助犯。这一判决也得到了日本学者的拥护，认为被告人已经明知了买方买鸡是用于赌博，售卖斗鸡的行为明显地促进了正犯开设赌场进行赌博活动的行为，所以，认定为开设赌场罪的帮助犯是合理的。本案的关键在于：陈某以卖鸡为业，在明知道买方的不合法用途之后仍向其出售斗鸡，是否构成帮助犯？案例3中，对于李某还钱给刘某让其得以逃匿的行为，也存在着两种不同的观点。一种认为，尽管刘某是犯罪人，但是对于李某的债权仍然存在，仍有权利向李某索要欠款，李某有义务予以归还，在这里李某仅仅是履行归还欠款的民事义务，并不构成犯罪。还有一种观点认为，李某明知刘某杀了人，索要这笔欠款是为了逃匿，仍向其归还欠款，主观上帮助刘某脱逃的故意已经非常明显，构成窝藏罪。争议点就在于，李某明知道刘某犯了罪并急需钱款用于逃匿，仍然履行了已到期欠款的义务，是否构成明知且提供财物帮助犯罪分子逃匿的窝藏罪。

二、中立行为不具有全面的可罚性
　　中立行为实际上是以片面共犯的理论为前提的，二者又与行为共同说密切相关联。在片面共犯中根据其可能存在的情况分为三类：片面共同实行犯、片面教唆犯与片面帮助犯。片面帮助犯即在实行犯并不知晓的情况下，暗中为其实行行为提供了便利条件的一种帮助犯。片面与全面的区别就在于帮助者与正犯者是否“通谋”，在片面帮助犯中，帮助者与正犯者没有进行犯罪意思的联络，正犯者并不知晓帮助者的故意内容。片面帮助犯又细分为真正的片面帮助犯与不真正的片面帮助犯。山中敬一认为，真正的片面帮助是指正犯者完全不知道帮助行为的存在，也不知道帮助者的帮助行为的情况；不真正的片面帮助指正犯者知道帮助行为的客观存在，但是不知道帮助者的帮助故意的情况。真正与不真正的片面帮助之间的区别就在于正犯者是否知道帮助行为的存在。中立的帮助行为在实质上属于不真正的片面帮助行为，正犯者对于这个帮助行为的存在是明知的，但并不知道帮助者的帮助故意。片面帮助犯理论，为中立的帮助行为的可罚性提供了理论依据。而中立的帮助行为在日常生活中的表现往往带有某种特殊的“身份”，在进行一般的民事活动或者履行民事义务中为正犯的实行行为提供了帮助，虽然帮助者与正犯之间并没有犯罪意思的通谋，但如果帮助行为与正犯的实行行为、危害结果存在一定的因果联系时，就应该肯定这个中立的帮助行为的可罚性。如果对帮助行为与正犯的实行行为、危害结果之间存在的因果联系进行限定，将能对中立的帮助行为的可罚范围进行界定。
　　长久以来，司法实践长期不关心中立行为的刑事可罚性，在司法判决中，其也仅仅是偶然地得到处理，没有一个公认的统一方案。关于中立的帮助行为是否成立帮助犯，在理论中呈现出不同的看法。一种观点认为，只要所提供的助力符合帮助犯的构成要件，即有帮助行为且有帮助的故意，都是可罚的帮助行为。这是一种全面肯定中立的帮助行为可罚性的观点。如德国刑法学者耶赛克、魏根特就认为，如药店的药剂师如果了解行为人购买安眠药将会实施犯罪，他认识到了犯罪行为人的犯罪意图，随后行为人用安眠药完成了犯罪行为，从客观上来说，安眠药对犯罪的实施起到了一定的帮助作用，在这种情况下药剂师可以认定为帮助犯。⑸这种全面肯定中立的帮助行为可罚性的理论，在某种程度上是符合刑事政策的，但是全面可罚说存在明显的缺陷。对于帮助犯的成立要件仅仅做形式化的理解，没有做实质的考量，导致了每个人都充当了警察的角色。此外，从经济发展的角度来看，这无疑让每个经营者对消费者的消费意图都具有审查的义务，制约市场的自由发展。

三、区分故意的确定与不确定仅影响量刑
　　根据行为者的主观方面来划定不可罚的中立行为和可罚的帮助犯成为中立行为可罚性的进路，在德国的刑法发展中，最早得以呈现。其中，犯罪意思促进有无说认为要构成可罚的帮助犯，中立行为的行为人不仅要认识到正犯的犯罪行为，还必须具有促进犯罪人实行犯罪行为的意思和意识。未必的故意否定说则认为，如果行为人仅有未必的故意就不构成帮助犯，反过来确定的故意则构成帮助犯。
　　德国司法实践中的这种主观倾向，直至今天也没有什么变化。⑹仅从行为人的主观方面入手，来寻求划分不可罚的中立行为与可罚的帮助行为的路径，不免存在诸多疑问。就犯罪促进意思有无说而言，首先，促进犯罪意思有无的判断标准模糊不清，到底什么样的意思才达到促进犯罪的程度并不清楚；其次，如果两个行为相同却从主观来判断是否可罚没有实际的操作性，很难知晓行为人在实施帮助行为时的意思，单凭口供难免会导致大量可罚的帮助行为免于处罚的情况，根本毫无意义；最后，仍旧会将落脚点放在行为人的客观行为上来判定其犯罪意思有无。就未必的故意否定说而言，首先，从德国《刑法》第27条⑺的规定可以看出，要成立帮助犯，除了故意，没有任何条件，而这里又何必再分出未必的故意和不未必的故意（确定的故意），未免存在自相矛盾之嫌；其次，未必的故意也是故意的一种，没有将其区别对待的理由；⑻再次，在有充足的客观条件的情况下，却先从主观方面来否定犯罪的构成，有循环论证之嫌；最后，过度过早地关注主观方面，将主观方面作为判断是否犯罪的依据，有心情刑法之嫌。⑼
　　基于以上之弊端，理论逐步认识到为判断不可罚的中立行为和可罚的帮助犯仅仅从主观方面是不能得出一个合理的根据的，应该结合主观和客观各方面的因素，综合考虑。由此理论得以不断地修正。开始逐步注意结合客观方面的一系列因素加以认定。德国学者罗克辛就是其中的代表，近年来，随着我国学者广泛接受罗克辛的理论并开始关注这一问题，这一建立在主观恶性基础上参酌客观行为的理论得到推崇。
　　罗克辛主张客观归属论，他的客观归属的观点被称为犯罪的意义关联说，因此有很多学者将他的观点纳入客观说的阵营中。罗克辛认为中立行为可罚性的依据在于：第一，帮助者认识到正犯者的犯罪决定（具有确定故意的场合）。只要帮助者认识正犯者的犯罪决定，就会成为一种具有刑事可罚性的帮助人，在这种情况下形成一种犯罪意义上的关系。这种犯罪意义上的关系，让正犯者的犯罪行为变成可能或者使之变得容易。但是，“在支持性贡献涉及一种合法的行为时，只要这个行为本身就能够独自说明对这个实行人是有意义的与有用处的，并且，只要这个行为还另外对这个实行人是一个与之相对立的、建立在独立决定基础之上的犯罪性举止行为的条件的，就缺乏在犯罪意义上的关系了。”⑽第二，帮助者仅仅估计到正犯者的犯罪性举止行为（具有未必故意的场合）。例如，家居店的老板贩卖刀具给购买者，从购买者猥琐的形态怀疑购买者会用此刀具实施犯罪。在这种情况下，罗克辛主张用信赖原则来对其可罚性进行否定。信赖原则，即帮助人信赖他人不会实施犯罪，不会把帮助行为作为实施犯罪的有利条件加以利用。但是，如果正犯具有“明显的犯罪倾向”时，则不适用信赖原则，应成立可罚的帮助犯。
　　罗克辛的学说影响颇大，但是也受到了很多的质疑和批判。首先，将帮助者主观方面分为确定的故意和未确定的故意的区分缺乏实际的可操作性，很难加以判定，而且仅仅依据帮助者的主观故意确定或者不确定来区别不可罚的中立行为和可罚的帮助犯，可能会导致心情刑法。其次，在帮助者认识到正犯犯罪决定的场合，要肯定其可罚性就必须有犯罪意义上的关联，而让正犯者的实行行为变成可能或者使之更加容易时就肯定有关联的标准过于模糊。再次，在帮助者仅仅估计到犯罪者犯意的具有未必的故意场合，只要正犯者存在有明显的犯罪倾向时，就肯定帮助行为的可罚性，明显存在问题。相比较而言，具有确定的故意的场合，如果不具有犯罪意义上的关联性就否定帮助行为的可罚性；具有未必的故意的场合，正犯者存有明显的犯罪倾向时就肯定帮助行为的可罚性，且不说“犯罪意义上的关联性”与“明显的犯罪倾向”如何认定的问题，未必的故意比确定的故意犯罪性更低，就因为正犯的倾向表现得明显就要肯定可罚性，这明显存在问题。
　　我国大陆学者周光权认为，中立行为是否构成可罚的帮助犯主要需要考虑：第一，从客观上看帮助行为是否具有明显的法益侵害性，即帮助行为对正犯的实行行为的物理、心理因果性的大小，帮助行为对法益的侵害是否达到了评价为帮助犯的程度。第二，从主观上看帮助者对正犯者实施犯罪的行为是否有明确的认识，即有确定的帮助故意。第三，从共犯论来看，帮助者的帮助行为对正犯的实行行为在违法性、因果关系上的影响，是否达到了被评价为帮助犯的程度。⑾我国大陆学者张明楷则认为，应该综合考虑正犯行为的紧迫性，帮助者对法益的保护义务，帮助行为对法益侵害所起的作用大小以及帮助者对正犯行为的确实性认识等因素，才能得出妥当的结论。⑿
　　如前所述，笔者认为不明确的认识也是认识，未必的故意也是故意，对一个认识或故意进行如此划分在理论上实属无必要，在司法实践中也难加以认定，最终还是要通过客观行为来对主观进行认定。像张教授和周教授对中立的帮助行为可罚性界定的几个观点中关于客观行为方面内容已经较为明确，但在主观方面却规定帮助者只有对正犯的行为具有确实性认识时才具有可罚性，有画蛇添足之感。

四、从客观方面入手对中立的帮助行为进行界定
　　与从行为者故意、犯罪动机等主观方面出发的主观说不同，一些观点在判断不可罚的中立行为与可罚的帮助犯的问题上，主张从客观行为出发来加以认定。
　　其一，通过社会相当性理论来解决中立行为是否构成可罚的帮助犯的问题。德国学者韦尔策尔倡导的社会相当性理论是行为无价值的产物，认为并非所有的法益侵害被禁止，如外科医生的手术等，不违反一般的伦理规范，具有一般的社会相当性，阻却其违法性质。⒀社会相当性理论被后来的学者用来解决中立的帮助行为问题的一种手段，认为中立行为所进行的帮助，是具有一般的社会相当性的，是属于一般的日常生活秩序范围以内的，所以不构成帮助犯。韦塞尔斯与博伊尔克也认为，只要中立的帮助行为没有超出日常行为形态，尤其是没有超出单纯的职务行为的框架，如卖面包给意图毒害他人的人，卖斧头给意图伤害妻子的丈夫等，都符合一般的社会相当性，排除在可罚的帮助犯之外。⒁但社会相当性学说本身就存在一些问题，最大的缺陷在于：对什么样的行为符合社会相当性，社会相当性的标准为何，模糊不清且含糊其辞，一般的中立行为都具有“日常行为”的外衣，没有确定的标准，势必将否定所有中立的帮助行为的可罚性。
　　其二，通过对社会相当性说作进一步精致化的努力，让其更加适应职业上的典型行为。德国学者哈塞默主张根据各种不同的职业领域来判断中立行为是否具有相当性。他指出，“‘中立的、为社会所允许的、遵守规则的业务行为’这种职业行为只是为了实现国家和社会所承认的任务，并且公示了行为规范，不与刑法上的规则矛盾，且不如说是刑法规则的补充、延长和具体化。即使这种行为实现了犯罪的构成要件，侵害了法益，这种行为也不为刑法所关心，不构成从犯。”⒂根据哈塞默的观点，职业上的相当行为，不应为刑法所禁止。虽然职业相当性说在一定程度上弥补了社会相当性说标准不明确的缺陷，但仍然存在着一些不足。首先，职业规范不等同于刑法规范，符合职业规范的行为不一定符合刑法规范，应从刑法规范统领职业规范的角度来判断职业规范是否合法，职业行为是否合法。其次，按照职业相当性说的思路去判断一个行为是否为不可罚中立行为之时，如果行为人是基于明确的犯罪目的而实施的帮助行为，也可能基于职务行为规范对犯罪行为进行无罪评价，这无疑让职业相当性说成为犯罪行为的一枚免罪金牌。最后，对中立的职业行为运用职业相当性说来进行“出罪化”，意味着对职业行为的特殊对待，不符合刑法的平等原则。
　　其三，从利益衡量的角度来对中立的帮助行为进行区别，认为应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立行为所实施的帮助的可罚性加以限制。具体说来，就是在构成要件上应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量以此限制参与者的处罚范围。⒃利益衡量说与结果无价值理论有相似性。⒄其中也存在一些问题。首先，利益衡量其实是一个主观性很强的判断，衡量的标准较模糊，观点过于抽象，难以在实践中发挥作用。其次，就具体案件而言，中立的帮助行为给正犯实施实行行为所带来的利益与正犯的实行行为给社会带来的法益侵害相比，后者明显要大得多，在这种情况下，就会导致与全面可罚说一样的结果，失去理论存在的意义。
　　其四，从共犯的一般构造论的角度，来探讨区分不可罚的中立行为和可罚的帮助行为的根据，如共犯的处罚根据论等。共犯的构造论代表人物舒曼认为，帮助者自身的行为是否与正犯行为具有连带性对帮助犯的成立而言非常重要，肯定可罚的帮助的实质根据在于“促进行为影响到了正犯行为的核心”，与正犯行为距离的远近（接近性）是用来认定的标准。⒅总的来说，在正犯着手后所实施的促进正犯实行行为的帮助行为，原则上是可罚的帮助行为。但共犯的构造论未能对将“与正犯行为的接近性”作为认定是否为可罚帮助犯的标准做出合理的解释。而帮助犯的构成要件——有帮助故意且实施了帮助行为，帮助犯构成要件的核心就在于帮助行为对正犯的实行行为的促进和危险增加的效果，并不是看帮助行为是否在正犯着手前或着手后，这样的认定有违帮助犯的根本性质。
　　其五，客观归属论主要是从行为与结果间客观归属的角度来认定中立行为所进行的帮助行为的可罚性，舍弃以社会相当性、职业相当性等作为判断的标准。其中，雅克布斯的溯及禁止说认为，只有帮助者行为时的态度与正犯的实行行为相符合，并且成为正犯实施实行行为的归属依据，也就是说具有规范性的“共同性”时才成立共犯，而这种“共同性”并不是由相互的意思联络或片面的意思而形成的。同时，新的溯及禁止说认为，自身无害的态度，就算是被他人实施犯罪所利用，也不能视为犯罪组织的一部分。⒆按照此说，如果食品的销售者，只要是进行正当的贩卖活动，即使知道购买者意图用食物给他人下毒，也不构成杀人的帮助犯。雅克布斯的理论也受到了一些批判。第一，将正犯者和帮助者之间的犯罪“共同关系”作为共犯处罚的依据，一般的日常行为不认定为犯罪，将会导致大量可罚的帮助行为都从刑罚中踢出，明显有失公平。第二，知道他人紧迫实施的犯罪还加以帮助促进，如果帮助行为超出一定的限度还不予否定评价未免不具有合理性。
　　笔者认为，上述各理论存在着一些比较有价值的思考，但也存在一些缺陷。中立的帮助行为在理论中存在着较大的争议，无非是因为它在外观上看起来与刑法规定的帮助犯无异，但却存在着具有日常性、可替代性、反复性且具有从事民事活动、履行民事义务的性质。而进入这一理论讨论的行为在前提上是符合片面帮助犯的构成要件，即有帮助的故意、帮助的行为、与被帮助者无意思上的联络。在中立的帮助行为中帮助者是认识到了正犯者的犯罪意图的，无论认识的程度如何都不能否定其故意的主观状态，如果帮助行为的实施者对正犯者的犯罪意图没有认识，仅仅对正犯者有怀疑的倾向，如对方看起来非常怪异等，则不属于刑法所调整的中立行为，不需要将此类行为纳入中立的帮助行为讨论之列。在明确这一点之后，笔者论述对中立的帮助行为中可罚的帮助犯与不可罚的中立行为范围进行界定。
　　（一）故意的确定与不确定仅是对主观恶性程度的揭示
　　在中立的帮助行为理论中多以主观故意是否确定，来作为界定中立的帮助行为是否具有可罚性的条件之一，如主观说中未必的故意否定说、折衷说中罗克辛的故意二分说、大陆学者周光权、张明楷的学说等。故意确定与不确定的区别在于，对正犯犯罪意图的认识是否明确。根据我国《刑法》第14条第1款规定，故意是由认识和意志两个因素构成。犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度，也就是说帮助者在认识到正犯者的犯罪意图之后，同样也认识到了自己的帮助行为及引起的结果是具有社会危害性的。笔者认为，在中立的帮助行为中，帮助者认识到了正犯者的犯罪意图之后，就已经认识到自己的帮助行为对正犯者来说是有意义的，对于正犯者会利用其帮助行为从事犯罪行为进而会造成一定的危害结果也是有认识的，所以在中立的帮助行为中，帮助者的认识方面只需到达对犯罪意图有所认识就可，且不需要对认识的程度进行划分。
　　追根溯源，“确定故意”与“不确定故意”这一对概念是大陆法系国家在“认识主义”⒇的基础上进行的划分，由1906年《暂行新刑律》的颁布实施而被引入中国，主要以认识因素为判断标准。这一对概念划分的主要价值在于为复杂案件的犯罪故意进行分析提供独特视角、对主观恶性的程度进行揭示、为精确量刑提供理论依据。也就是说，确定的故意与不确定的故意区分的价值在于界定主观恶性程度上，而不是作为判断是否构成犯罪的条件之一。中立的帮助行为之所以饱受争议就在于帮助者对正犯者的犯罪意图有所认识，仍旧提供了帮助行为。因此，应当从帮助行为是否与正犯行为、犯罪结果之间存在的因果关系入手来界定是否可罚，是否具有确定的故意这一划分上只能体现帮助者的主观恶性大小，对于具体量刑有一定的意义，而不能作为定罪的依据。
　　（二）中立的帮助行为客观上与正犯行为有限定因果性时才具有可罚性
　　对于每个作为性犯罪来说（当然也包括帮助行为），因果性是其归责的必不可少的条件。由于中立的帮助行为在外观上符合帮助犯的构成要件，因果关系对我们探索中立的帮助行为与正犯行为、犯罪结果之间是否存在关系、关系的大小如何，从而界定中立的帮助行为的可罚范围起到一个桥梁作用。只要从因果关系这一客观存在的联系入手对其进行限定，就可以对中立的帮助行为的可罚范围进行厘定。
　　刑法上的因果关系一般指危害行为与法益侵害结果之间的因果关系。而这样的定义明显是从正犯的行为角度出发解释因果关系，并没有注意到共犯的因果关系存在的特殊性。在共犯的处罚根据上，关于共犯的因果联系主要涉及以下几个方面的争议：共犯行为与正犯行为是否存在因果关系，如果存在因果关系是及于行为还是结果。(21)笔者认为，帮助行为应该与正犯的行为以及正犯行为所导致的危害结果都有一定的因果性。在这里，应该把因果性分为两个层次来看。首先，帮助行为与正犯的行为有因果性是成立“帮助未遂”的前提；其次，帮助行为与正犯行为所导致的危害结果之间应该有因果性，这是成立“帮助既遂”的前提。所以，帮助行为只有与正犯行为和正犯行为所导致的危害结果都有联系时才成立帮助犯。而在此，我们所讨论的中立的帮助行为的性质，正是由于正犯利用了这些外表无害的行为才导致了危害结果的发生，那么，如果将帮助行为与正犯的实行行为之间的因果性限制在一定的范围之内，将一部分帮助行为对侵害结果的原因力排除在因果关系之外，就能对不可罚的中立行为与可罚的帮助犯进行界定。帮助行为与正犯实行行为的因果性不像正犯实行行为与结果之间的因果性那样容易限定，所以下面就从帮助行为在物理的因果性和心理的因果性方面给正犯行为带来的影响进行分析，只要二者符合其中一项因果性即成立帮助犯：
　　1．物理的因果性之限定。物理的因果性即物理地或客观上促进了正犯实行行为的发生。在认定帮助行为与正犯行为之间物理因果性上，客观说中的客观归属论有一定的启发性和参考性。(22)
　　第一，中立的帮助行为，可替代性较高，一般不会导致正犯者的实行行为，只是偶然被正犯者利用的情况之下应该否定帮助行为与实行行为之间具有物理因果性。如五金店老板出售螺丝刀给打算进行盗窃的犯罪人，出售螺丝刀的行为一般不会导致购买者盗窃行为的发生，是正当的销售行为，且出售螺丝刀的行为具有较高的可替代性，“你家不卖别家卖”，给正犯提供帮助的行为处于能被轻易代替的地位，应该否定其物理的因果性。
　　第二，根据行为时的客观情况，正犯者的实行行为具有紧迫性，中立的帮助行为具有导致正犯者实行行为发生的高度盖然性，又被正犯者恰好或者偶然利用的情况之下，应该肯定帮助行为与实行行为之间的物理因果性。如经常被假设的案例，两个人在刀具店门口斗殴，其中一个人愤然向店里购买刀具，这时根据客观情况，出售的刀具非常可能会用于斗殴中，如果此时店主向购买者出售了刀具，则帮助行为与正犯者的实行行为之间具有物理的因果性。
　　第三，中立的帮助行为超越了其本身通常性必要性的限度，而为正犯的实行行为提供帮助时应肯定帮助行为与实行行为之间的物理因果性。如出租车的运输行为是应乘客的要求将其送至目的地，而犯罪人在搭乘出租车之后要求出租车司机留在原地等候一段时间再将其送至某地，让犯罪人更容易逃脱犯罪现场，随后等候犯罪人的行为就超出了其运输行为本身的通常性必要性的限度，应该肯定其运输行为与正犯者的实行行为之间的物理因果性。
　　2．心理的因果性之限定。心理的因果性即从心理上或精神上促进了正犯实行行为的发生。在某些情况下，帮助行为与正犯者的实行行为之间的物理因果性很难认定，这时就需要从心理的因果性角度出发对中立的帮助行为的性质进行把握。这里中立的帮助行为提供者在事前与正犯者肯定是没有通谋的，如果有通谋不管其行为外表看起来有多么地“无害”都构成犯罪。且中立的帮助行为中的“帮助”不是技术上的指导性帮助，如向正犯者说明如何熟练地打开保险箱、告知被害人的起居作息时间等，这样的行为让正犯者获得指点，使实行行为变得更为容易，或者从根本上变成可能，在这种情况下构成犯罪也是没有问题的。(23)中立的帮助行为给正犯的实行行为带来的心理影响与一般的帮助行为是有区别的，在这里带来的心理影响的内容往往与中立的行为有关，有着从事正常民事活动、履行民事义务的意义，却让正犯者知悉了帮助者的帮助意思，强化了犯意、激励了犯行，具有刑事可罚性。
　　要认定中立的帮助行为与正犯的实行行为有心理的因果性，在客观上帮助者促进正犯者的实行行为的意思要为正犯者所知悉。如在出租车上两位乘客用粤语商量着到达目的地后的犯罪计划，碰巧出租车司机听得懂粤语，于是知悉了犯罪者的犯罪计划，但是最终司机还是把两位乘客送到了目的地。在这个案件中出租车司机仅仅是认识到正犯者的犯罪意图，运输行为属于自己业务范围之内，如果司机有意向两位犯罪者询问是否需要在办完事之后接应，这时司机就有促进正犯者实行行为的意思，当司机把自己意思告知正犯者时，就已经将自己促进正犯者实行行为的意思让正犯者知悉了，从而使其运输行为与正犯者的实行行为之间存在心理的因果性。

五、结语
　　帮助者主观上的确定的故意或者不确定的故意的认知，不适合作为划定中立行为可罚性的标准，应该从犯罪客观方面寻求划定中立行为可罚性的标准。亦即，从帮助行为与正犯实行行为及行为结果之间是否具有因果性的角度，才能对复杂的中立的帮助行为是否可罚进行区分。把因果关系分为物理的因果性与心理的因果性，二者只要符合其一便构成可罚的帮助犯。在前文所引的案例1中，司机张某的运输行为属于其职业范围之内，而被吸毒人员偶然地“招拦”下，对于乘客在车内吸毒的行为张某没有义务去阻止，或者换一个角度来说，如果张某将吸毒人员赶下车后，吸毒人员继续打车，下一个司机如果没有阻止他们的行为是否也构成犯罪？如果这一对吸毒人员在一天之内不停地在打车，那么是否所有的司机都构成犯罪？笔者认为，一般运输工具是不会成为吸毒的场所，运输行为也不能导致吸毒行为的发生，出租车主要承担的是运输的职能，只是偶然地被李某、孙某利用，且张某的运输行为并没有超过其本身行为的限度，没有理由要求他有拒载或者报警的义务，所以运输行为与吸毒行为之间不具有物理的因果性，张某并不构成犯罪。在案例2中，陈某出售斗鸡时是明确知道购买者要用其鸡来进行赌博活动，在客观上来说缺少斗鸡不是不能开展与斗鸡相关的赌博活动的，而陈某以卖鸡为业，对于赌博用的斗鸡定会经过一轮挑选或者培训，明显已经超过了其普通的销售行为的限度。与出售斗鸡给赌博场不同的是，给卖淫场所提供酒水的行为，卖家明确认识到卖淫场所购买酒的意图就在于使卖淫嫖娼的活动更容易化、可能化，但售卖酒的行为一般是不会导致卖淫嫖娼的行为，售出酒的主要用途也不会被用于卖淫嫖娼的行为，只是被卖淫场所利用来进行非法活动，本身是正常的业务行为，在其正常的业务限度以内，售酒的行为与卖淫嫖娼的行为不具有物理的因果联系，这与给卖淫场所提供面包、肉等食物的性质是一样的。在案例3中，李某给杀人犯刘某还钱的行为的中立性就在于李某是有义务还给刘某欠款。在这个案例中刘某急需这笔钱来得以逃匿，在这种情况下，如果没有李某所还欠款，刘某就不能有物质支撑在短时间内得以逃匿，还款的行为和犯罪人逃跑的行为之间具有高度盖然性，李某应该构成提供财物帮助犯罪分子逃匿的窝藏罪。如果这样的行为不构成犯罪，那么犯罪人在平时给亲朋好友广借欠款，再在犯罪之后向欠款人索要，这时欠款的人还款行为不构成犯罪当然乐意地将钱还给犯罪人，这无疑助长了一种新型作案手法的滋生。在中立的帮助涉及的案例群中，网络服务提供行为的性质也备受关注。在实践中争议最大的就是对网络服务提供者明知网络用户利用其提供的服务实施犯罪而放任其犯罪行为的情形该如何予以认定。最新《刑法修正案（九）》第187条之二，将其规定为帮助信息网络犯罪活动罪。但笔者认为，在这种情形下虽然网络服务提供者主观上为间接故意，客观上也为用户的非法活动提供了帮助，但如果利用中立的帮助行为理论，网络服务提供行为应是一个不可罚的中立行为。会员利用这种服务实施侵犯他人著作权犯罪行为的，应由会员自我答责，不应让网络服务提供者承担帮助犯的责任。

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