一、骗领、使用伪造的不同种信用卡行为的定性问题

 

　　1999年3月1日起施行的《银行卡管理办法》（下称新《办法》）第6条规定，信用卡按是否向发卡银行交存备用金可分为贷记卡与准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额内先消费、后还款的信用卡。目前，只有中国银行广东省分行在广州地区推出的“长城信用消费卡”属于此种，它被誉为中国商业银行第一张真正的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。目前，国内信用卡中的绝大多数皆属此类。由于信用卡存在上述种类和功能上的显著差异性，因此骗领、使用伪造的不同种信用卡行为的刑法性质也具有一定的复杂性。从而有必要详作分析：

 

　　所谓骗领信用卡，是指行为人采取虚构身份事实、提供虚假的资信证明材料，在信用卡申请表和领用合约等契约性文件上作不实填写或承诺等方法，从发卡银行骗取信用卡的行为。对此，新《办法》第61条作了依据刑法及相关法规进行处理的一般性规定，并未指明适用的具体法条。有学者认为，新《办法》所作的这一宣言式的处罚规定在刑法典中并无具体的对应法条，且信用卡诈骗罪是以实际骗取财物数额较大为成罪条件的。因此，单纯的骗领行为由于没有造成实际的财产损失，故不符合信用卡诈骗罪的一般特征，不应予以治罪。笔者认为，骗领信用卡行为的定罪问题不可一概而论，应当从信用卡的种类和骗领者的身份两个方面作出具体分析。就信用卡的种类而言，骗领贷记卡与骗领准贷记卡的社会危害性有明显不同。因为，一旦行为人骗领到一张贷记卡，就等于完全取得了发卡银行给予持卡人的信用额度内等额资金的使用权。如前述“长城消费信用卡”的个人信用额度为5000至5万元人民币；公司卡的信用额度为5000至10万元人民币。倘若某人骗领到一张个人信用额度为1万元人民币的使用权。并且其非法性在信用消费额度内是很难被发现的。实践中往往是因超额透支或逾期不还才得以暴露出来，其结果是犯罪早已得逞、赃款难以被追回。这种骗领行为的社会危害性，正如同盗窃了不需任何证明手续就能随即兑现的有价支付凭证、有价证券或有价票证一样，应当以相应的价值予以定罪，不能因为尚未使用并造成实际损失而予以放纵。骗领准贷记卡的行为则与此不同，因骗领者在得卡之时必须交存一定金额的备用金，只有在实际使用该卡造成备用金帐户不足支付时才得透支。换言之，该种骗领行为的危害结果只能发生在实际使用过程中的透支之时。而该种透支显然属于恶意透支的范畴，对其以信用卡诈骗罪论处是不存疑虑的。因此，单纯的骗领准贷记卡的行为就因其社会危害性不大，理当不予治罪。

 

　　就骗领信用卡人的身份来说，它关系到骗领贷记卡行为的定罪问题。因为有无发卡银行的工作人员身份对实施骗领贷记卡行为的性质是有所不同的。具体来说，可以区分为三种情况分别对待：（1）非发卡银行工作人员者实施骗领贷记卡行为的，因其与盗窃他人活期存折等行为的社会危害性并无二致，根据其骗领行为过程中的手段行为的特征，以合同诈骗罪论处是适宜的；其诈骗数额以发卡银行给予持卡人的信用额度为准；其尚未使用造成实际损害的情况，可以作为从轻量刑情节考虑。如果行为人进而使用了所骗领的贷记卡的，则应以行为人实际骗取的数额为准，其尚未骗取的信用额度余数，因完全在其可支配的范围之内，可以作为量刑情节考虑。（2）发卡银行工作人员实施骗领贷记卡行为的，亦即发卡银行的有关工作人员利用职务便利，虚构信用卡申请人及其相关的资信证明材料等骗领贷记卡，这种行为与财会人员弄虚作假、擅自向个人开出印签齐全的支票一样，通常应当以有关的职务犯罪定性。即骗领者属于国家工作人员的，应当认定贪污罪；骗领者不属于国家工作人员的（如私有商业银行的从业人员），应当认定职务侵占罪。如果骗领者的挪用意图明显的，也可以认定有关的挪用型犯罪。在这里，发卡银行工作人员骗领信用卡的行为是否还发生法条竞合的问题，这是值得研究的。具体来说，发卡银行的工作人员作假骗领贷记卡，除触犯了贪污等职务犯罪以外，是否还同时构成了伪造金融票证罪。笔者认为，从法理上讲，刑法上的伪造行为包含了有形伪造与无形伪造两种。前者即通常所讲的无权制作者仿真制假的行为；后者则是指有权制作者滥用职权而制作形式真实、内容虚假之公文、票证或印章的行为。发卡银行的有关人员骗领贷记卡的行为，完全符合无形伪造的特征，即其所骗领或制作的正是形真实假的贷记卡。因而具备了伪造金融票证罪的犯罪构成。这样，就有必要按照法条竞合的适用原则，把贪污罪（或者职务侵占罪）与伪造金融票证罪进行法定刑轻重的比较，然后依照重法优于轻法的原则从一重罪处断。如果发卡银行工作人员继而使用无形伪造的贷记卡提取了数额较大以上的财物的，笔者主张原则上不宜另行定罪。因为，使用形真实假的贷记卡，其使用过程并不存在程序或手续上的欺诈性。对付款人来讲，他照章操作付款，何谈受骗。故真正的诈骗行为发生在骗领信用卡之时，而非使用骗领的信用卡的过程中。后续的使用行为可以认为是刑法上不可罚的事后行为，作为量刑情节考虑是适当的。（3）发卡银行工作人员与他人相勾结，共同实施骗领贷记卡行为的，根据共同犯罪的一般原理，以主要实施者的行为性质确定罪名并共同承担相应的刑事责任。

 

　　二、如何正确理解恶意透支的信用卡诈骗罪

 

　　我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪（下称使用型犯罪）与恶意透支的信用卡犯罪（下称透支型犯罪）规定在同一条文之中，统称为信用卡诈骗罪，但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。透支型犯罪在刑法的构成要件上与使用型犯罪相比，有其特殊的地方：（1）恶意透支的主体是“持卡人”，而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为，而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为“从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持卡人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支（实乃诈骗或盗窃）的行为人和持卡人不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体”。［4］有的认为，在犯罪主体上，恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为；非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的，则不属于恶意透支，而是其他非法使用信用卡的行为。（2）恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前，有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的，或者明知无力偿还”；而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同，但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支，正是“以非法占有为目的”的表现形式之一，为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”，是否规定“明知无力偿还”，则并不重要。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。（3）恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”，是指透支数超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。

 

　　利用信用卡恶意透支犯罪，除具备上述超限额或超期限的要件外，还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但根据修订刑法颁布前的有关司法解释，是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还”。同时，还须注意的是，行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支本息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。

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